O Domínio Público no Direito Autoral Brasileiro/Capítulo 2/2.3./2.3.2.

by por Sérgio Branco

2.3.2. Droit d’auteur, copyright e domínio público

A partir da noção do direito comparado, é possível se estruturar o estudo de ordenamentos jurídicos distintos tendo por base a microcomparação ou a macrocomparação, distinguindo-se uma da outra pelos objetivos da pesquisa. “O escopo da microcomparação é esclarecer um instituto ou uma regra jurídica, na realidade, um pequeno elemento ou um detalhe: as finalidades desta operação são numerosas e várias. O objetivo da macrocomparação é esclarecer e iluminar as estruturas fundamentais e os perfis característicos dos ordenamentos, para elaborar as famílias e os grandes sistemas jurídicos” ^[1].

Arnoldo Wald exemplifica a distinção da seguinte forma: “pela perspectiva da microcomparação, o advogado pode simplesmente comparar dois ordenamentos jurídicos, estaticamente ou não, ou mesmo limitar o objeto de sua confrontação a uma determinada instituição jurídica. Então, no mesmo país, (...), o advogado terá a tarefa de comparar, por exemplo, o regime de casamento muçulmano com o regime de casamento cristão”^[2].

Neste ponto, nos detemos na microcomparação entre o droit d'auteur (ou direito de autor continental europeu) e o copyright^[3].

Para César Iglesia Rebollo, a diferença entre o direito continental europeu e o copyright anglo-saxônico consiste no fato de que o primeiro se baseia na teoria da propriedade-trabalho. Assim, o criador molda uma realidade empregando seu esforço criativo e mediante seu esforço, torna sua essa realidade^[4]. Maria Beatriz Leonardos aponta que o sistema de copyright adota um regime jurídico objetivo (a obra), com um cunho mais comercial, enquanto que o droit d'auteur, subjetivo (a tutela do autor), seria mais voltado para uma orientação  individualista^[5].

Assim sendo, o direito norte-americano parte do copyright como um monopólio legal utilizado como incentivo econômico para os criadores. Ou seja, é um direito criado pela legislação por motivo de interesse público. Não há, aqui, fundamento que pré-exista ao direito positivo. Por isso seria possível, por exemplo, considerar autor a pessoa jurídica^[6].

A distinção seria visível no seguinte caso: como trataremos abaixo, as obras criadas pelo governo norte-americano se encontram em domínio público por disposição legal. Pela teoria norte-americana, “o que se tem em conta primeiramente é o direito de cópia. Isto implica a prioridade do objeto; e por outro lado favorece a visão empresarial, porque copiar é antes de tudo o objeto possível de uma empresa”^[7]. José de Oliveira Ascensão aponta as principais características do sistema norte-americano^[8]:

 

A justificação dada está muito menos na recompensa da criatividade do que no objetivo de estimular a produção intelectual. Assim já ocorria com o Estatuto da Rainha Ana de 1709.
É particularmente importante, aqui, a contribuição da Constituição norte-americana que se mantém até hoje. Prevê a concessão da exclusiva “to promote the progress of sci- ence and useful arts”. É o interesse público no fomento das criações e descobrimentos o que fundamenta a exclusiva assegurada.
Não casualmente, esta exclusiva é consolidada para vigorar “for limited times”. O caráter transitório do direito outorgado é apontado como elemento essencial. Isso porque, em tais sistemas jurídicos, ao contrário do que se passou com a retórica dos sistemas continentais, a liberdade de utilização por todos era vista como o objetivo normal, que somente poderia ser afastado pela intervenção de outros princípios de interesse geral, como o fomento da produção intelectual.
Qual é então esse tempo limitado? A resposta apenas poderá ser: aquele que seja justificado para que a exclusiva sirva realmente de inventivo à atividade intelectual.

 

Adicionalmente, é o mesmo autor quem observa, com relação à definição de limitações expressas ao direito de autor pela União Europeia, que “[c]om isto se criou uma fractura grave entre o sistema norte-americano e o europeu. Na América do Norte prevalece o princípio do fair use – aceitam-se práticas limitadoras, desde que conformes com esta cláusula geral. Na Europa, pelo contrário, acaba de dar-se ao direito de autor uma rigidez total. Temos assim consagrada uma orientação monopolista extrema, que despreza as finalidades sociais”^[9].

É curioso observar que o sistema de copyright da common law manteve-se dentro da visão dos privilégios de impressão, não tendo sido basicamente afetado pela Revolução Francesa, o que acarretou uma certa “materialização” do direito de autor. A base desse direito era a obra copiável, e a faculdade paradigmática era a reprodução. Dessa forma, o copyright assenta principalmente na realização de cópias, de forma que a utilidade econômica da cópia passa a ser mais relevante que a criatividade da obra a ser copiada^[10].

Ascensão aponta que, por outro lado, a evolução nos países do sistema romanístico se deu a partir da extrema dignidade da criação intelectual. Dessa forma, o elemento-base passou a ser a criatividade, algo que diz respeito mais ao autor do que propriamente à obra^[11].

Tal distinção entre os dois sistemas era tão evidente que durante muitos anos os Estados Unidos relutaram em conferir direitos morais aos autores. Por isso, não foi senão em 1989 que os norte-americanos aderiram à Convenção de Berna, o que não se deu sem discussão e desentendimentos. “De um lado estava um grupo formado sobretudo por empresas de radiodifusão e editores que firmemente se opunham à adesão [à Convenção de Berna], temendo que a proteção de direitos morais viesse a impor dificuldades no processo de editar trabalhos autorais. De outro lado, um grupo formado especialmente por autores e diretores de obras audiovisuais insistia que a adesão requeria a edição de lei federal para proteger os direitos morais. Um terceiro grupo defendia que era possível cumprir com a Convenção de Berna [sem a edição de nova lei] porque a legislação americana, tanto federal quando estadual, conferia proteção equivalente aos direitos morais”^[12]. Outras diferenças entre os sistemas de droit d'auteur e copyright podem ser aponta-

das. Exemplificativamente, mencionamos que neste último é possível a atribuição de autoria (titularidade originária, na verdade) a pessoas jurídicas, o que em regra se veda no âmbito do primeiro^[13]. Além disso, o sistema de copyright exige que a obra esteja fixada para gozar de proteção, enquanto que tal requisito é dispensado nos países de tradição de direito de autor continental^[14].

É bem verdade que o século XX levou, em vários aspectos, a encurtar o distanciamento entre os sistemas de copyright e droit d'auteur. “A intensa contratação internacional, o predomínio económico norte-americano e o mercantilismo da Comunidade (Económica) Europeia contribuíram neste sentido. Mas não eliminaram o fenômeno: só ele explica divergências que ainda hoje se mantêm. O Direito de Autor Internacional é uma ponte entre sistemas distintos^[15]. Aproxima-os porém o carácter de um direito que tem por objecto bens intelectuais”^[16].

Outro elemento a aproximar ambos os sistemas é a adoção de direitos morais de autor pelos países alinhados ao copyright, como Estados Unidos, Reino Unido, Austrália, Irlanda e Nova Zelândia. Para Cyrill P. Rigamonti, o fato elimina a característica principal a servir de distinção entre copyright e droit d'auteur^[17].

Com relação ao domínio público, a concepção dos autores de língua inglesa (portanto filiados ao sistema da common law e ao copyright) é bem mais abrangente. Em diversos textos, o domínio público é tratado levando-se também em conta a doutrina do fair use^[18]. Já a visão dos autores que escrevem sob os auspícios do droit d'auteur é mais restritiva e, assim nos parece, mais técnica.

Por conta da dualidade obra/autor, Paul Goldstein afirma que uma distinção visível entre o copyright e de droit d'auteur é que no primeiro, dada sua natureza utilitarista, o legislador proporá a prorrogação de prazo de proteção na medida em que tal dilação estimule a criação de obras novas. Ao contrário, no segundo, para o qual seria possível invocar fundamentos de direito natural, o autor goza de proteção por motivos de direito (no sentido de right, não law) e justiça. Dessa forma, o legislador será contra estender a proteção apenas na medida em que a dilação do prazo venha a prejudicar o uso das obras protegidas^[19].

Apesar das (ainda existentes) distinções e a despeito de uma eventual aproximação entre copyright e droit d'auteur, certo é que o domínio público consiste, de modo simplificado e independentemente do sistema jurídico, no término da proteção autoral patrimonial. Por isso, a compreensão da experiência estrangeira pode ser bastante proveitosa. Dessa forma, selecionamos determinados países em que o domínio público em direito autoral foi discutido em casos concretos e relevantes.

Nosso critério de seleção buscou ser abrangente: encontram-se representados países que seguem o sistema de droit d'auteur e países que seguem o copyright. Além disso, a escolha se deveu à importância dos casos e à sua utilidade na discussão acerca do domínio público no Brasil.

Sempre que possível, buscamos os fundamentos legais do domínio público em cada um dos países, bem como orientação doutrinária e jurisprudencial. Nosso objetivo é apresentar o painel mais amplo possível para que possamos nos valer dos ensinamentos estrangeiros em prol da construção da melhor teoria do domínio público nacional.

 

2.3.2.1. Estados Unidos

O mais influente país adepto do sistema de copyright no cenário internacional contemporâneo, os Estados Unidos contam com um sistema de proteção a direitos autorais bastante peculiar e que foi alterado substancialmente ao longo do século XX. O exemplo norte-americano é de fato digno de estudo, não apenas diante da sua importância no mundo de hoje, mas especialmente pelos diversos aspectos relevantes para nossa sistematização do instituto do domínio público.

Em primeiro lugar, cabe ressaltar que os Estados Unidos foram um dos países que mais ampliaram a proteção às obras intelectuais ao longo das últimas décadas, de modo que o prazo legal foi aumentado de 28 anos contados da elaboração da obra para a vida do autor mais 70 anos ou 95 anos, no caso de pessoa jurídica ser titular do direito, podendo chegar mesmo a 120 anos.

Ainda que as mudanças da lei tenham perpassado todo o século XX, foi a partir dos anos 1970 que a lei norte-americana mais mudou. Em 1998, com a aprovação do Copyright Term Extension Act (também chamado Sonny Bono Act ou Mickey Mouse Protection Act, em razão da atuação do músico Sonny Bono na aprovação da lei bem como da consequente prorrogação do prazo de proteção ao personagem Mickey Mouse), os prazos foram prorrogados para 70 anos após a vida do autor ou 95 anos (ou ainda 120 anos)^[20], quando se tratasse de obra sob encomenda. Segundo Lawrence Lessig, essa foi a nona vez em que o congresso norte-americano estendeu o prazo de proteção a direitos autorais ao longo de 40 anos^[21]. Landes e Posner fazem uma síntese bastante precisa relativa ao aumento de proteção dos direitos autorais nos Estados Unidos^[22]:

 

A primeira lei de direitos autorais federal, promulgada em 1790, especificou um prazo inicial de quatorze anos, renovável pelo mesmo prazo, desde que o autor ainda estivesse vivo ao final do prazo inicial. O prazo inicial foi ampliado para vinte e oito anos em 1831 e o prazo de renovação, para vinte e oito anos, em 1909, para quarenta e sete anos, em 1962, e para sessenta e sete anos em 1998. O Copyright Act de 1976 passou [o prazo de proteção] de um prazo fixo a um prazo variável, mas ainda limitado, consistente na vida do autor mais cinquenta anos, elevados para a setenta anos em 1998 pela Sony Bono Copyright Term Extension Act. A Lei de 1976 fixou um prazo para os trabalhos sob encomenda de setenta e cinco anos a partir da publicação ou 100 anos a partir da criação, o que expirasse primeiro; o Sony Bono Act estendeu estes termos a noventa e cinco e 120 anos. A Lei de 1976 também tornou os direitos autorais sobre obras criadas após 1 de janeiro de 1978 não renováveis, mas permitiu que cessões outras transferências de direitos autorais produzissem efeitos para o autor ou seus herdeiros até trinta e cinco anos após a cessão ou transferência.

 

A prorrogação promovida em 1998 deu causa a uma das mais controvertidas questões no direito autoral norte-americano na era digital em que vivemos. Inconformado com o não ingresso em domínio público de obras de Robert Frost, o programador Eric Eldred, que nos anos anteriores se dedicara a digitalizar e tornar disponíveis na internet obras em domínio público, decidiu lutar contra a lei.

Com base no princípio constitucional norte-americano de que o “congresso tem o poder de promover o progresso da ciência (...) assegurando tempo limitado aos autores (...) direito exclusivo aos seus (...) escritos (...)"^[23], Lawrence Lessig se entusiasmou com a causa de Eldred para tentar impedir que o tempo limitado” previsto na Constituição dos EUA fosse sendo dilatado sempre a ponto de se tornar tão longo que impedisse o progresso da ciência. Assim, em 1999 atuou como advogado, ajuizando ação em nome de Eric Eldrede demandando que o Copyright Term Extension Act fosse declarado inconstitucional.

Após julgamento no tribunal de Washington, D.C., o caso foi levado à Suprema Corte, em 2002. No entanto, assim como fora decido pela corte de apelação, a Suprema Corte norte-americana entendeu que a lei era constitucional. O aumento no prazo acabou por impedir que, até 2018, qualquer obra protegida por direitos autorais venha a ingressar no domínio público norte-americano, enquanto esse será o destino de um milhão de patentes nos EUA^[24].

Outra questão bastante interessante era a necessidade de registro da obra que vigorou até os anos 1970. Sem registro, a obra entraria imediatamente em domínio público. Caso o registro não fosse renovado após o primeiro prazo de proteção de 28 anos, a obra teria o mesmo destino: o domínio público^[25].

Uma outra variável que torna o sistema norte-americano complexo é o fato de que, durante muito tempo, o dies a quo para a contagem do prazo de proteção relativa a determinada obra era o momento de sua publicação, e não o da morte de seu autor.

Em virtude desses aspectos (o aumento progressivo do prazo de proteção, a necessidade de registro da obra durante décadas e a forma de contagem de prazo), hoje vigora nos Estados Unidos um complexo cipoal de regras para se aferir se uma obra ainda se encontra protegida.

Dessa forma, é possível sintetizar as regras do domínio público dos Estados Unidos da seguinte maneira^[26]:

Data e Natureza da Obra	Prazo de Proteção
Publicada antes de 1923	A obra está em domínio público.
Publicada nos EUA entre 1923-1963 sem registro renovado	A obra está em domínio público.
Publicada entre 1923-1963 com registro renovado	95 anos contados da data da primeira publicação.
Publicada entre 1964-1977	95 anos contados da data da primeira publicação (prorrogação do registro era automática).
Criada a partir de 1978 (publicada ou não)	Vida do autor mais 70 anos (mas se a obra foi feita sob encomenda ou se trata de obra anônima ou pseudônima, 95 anos contados da data de publicação ou 120 anos a partir da criação, o que ocorrer antes).
Criada, mas não publicada ou registradam antes de 1978	120 anos contados da criação para obras feitas sob encomenda e não publicadas e obras anônimas ou pseudônimas não publicadas.
Criada depois de 1978 e publicada entre 1978-2002	Prazo de proteção se encerra em 31 de dezembro de 2047.

Não bastasse a por si só complexa estruturação do domínio público norte-americano, em 01 de janeiro de 1996, em virtude da assinatura do GATT pelos Estados Unidos, diversas obras estrangeiras já em domínio público (sobretudo porque seus registros não haviam sido renovados tempestivamente) voltaram a ser protegidas, incluindo músicas, filmes e livros, entre outras^[27].

Para que a obra estrangeira voltasse a ser protegida, seria necessário que cumulativamente cumprisse com os seguintes requisitos: (i) pelo menos um de seus autores fosse estrangeiro e residente em país com que os Estados Unidos mantivesse relação internacional quanto a direitos autorais^[28]; (ii) que tivesse sido publicada pela primeira vez em seu país de origem e não tivesse sido publicada nos Estados Unidos nos 30 dias subsequentes e (iii) que a proteção em seu país de origem não tivesse expirado^[29].

O efeito da medida compromete substancialmente o domínio público. Um exemplo pode ser dado. Imagine-se que um livro tenha sido publicado na França, por autor francês lá residente, em 1940. O autor morre em 1960 e o editor do livro, detentor dos direitos autorais, não promove sua renovação em 1968 (28 anos após o primeiro registro, que era a regra então vigente). Com isso, o livro entra em domínio público nos Estados Unidos em 1969.

Por conta do disposto no GATT, a obra volta a gozar de proteção autoral em 1996, já que foi publicada por autor estrangeiro, em país estrangeiro e os direitos autorais sobre a obra ainda vigoravam na França em 1996. Assim, acaba por ser conferido à obra o mesmo prazo de proteção que lhe seria atribuído caso a renovação dos direitos autorais tivesse sido realizada a tempo, ainda nos anos 1960: 95 anos contados da publicação. Isso significa que a obra estará protegida até 2035.

Em virtude das inúmeras regras, é possível que obras relativamente recentes já tenham ingressado em domínio público. A versão original de “A Pequena Loja dos Horrores”, de 1960, não teve o direito autoral renovado em 1988 e acabou entrando em domínio público. Também “A Noite dos Mortos Vivos”, clássico do horror realizado em 1968, não teve uma formalidade cumprida (falta de copyright notice — seu registro) e entrou em domínio público no momento de sua estreia.

Também é possível que obras derivadas curiosamente ingressem em domínio público antes das obras originais em que se baseiam. Por motivos de registro, a peça “Pygmalion”, de George Bernard Shaw, escrita em 1913, esteve protegida até 1988. O filme homônimo, baseado na peça e realizado em 1938, entretanto, entrou em domínio público em 1967.

Nesse caso, afirma Stephan Fishman, que “porque o trabalho original ainda estava protegido, a obra derivada não podia ser usada sem autorização do titular da obra original. Isso se dava porque ao usar a obra derivada normalmente se usariam porções do trabalho original nela incluídas”^[30]. A menos, é claro, que se usassem apenas elementos constantes da obra derivada, inexistentes no original.

Mas a questão pode ser ainda mais complexa. O filme “A Felicidade não se Compra”^[31]é protagonista de uma intrincada questão de direitos autorais. A obra foi realizada em 1947 e nunca teve seu registro renovado. Por conta disso, a titular dos direitos autorais, Spelling Entertainment, aparentemente acreditava que o filme, decorrido o prazo inicial de proteção, estava em domínio público e nunca se demonstrou muito empenhada em impedir o seu uso por terceiros. Sendo assim, canais de televisão o exibiam continuamente, sobretudo na época do Natal.

Acontece que em 1996 a Spelling Entertainment decidiu que “A Felicidade não se Compra” não estava em domínio público porque era baseado em um conto ainda protegido por direitos autorais. Segundo Stephen Fishman, o filme contém tão poucos elementos do texto original que possivelmente uma decisão judicial seria no sentido de que o filme tem mesmo um roteiro original. No entanto, como os canais de televisão foram notificados pela Spelling Entertainment, pararam de exibir o filme com receio de serem processados^[32]. As regras acima são aplicáveis a obras protegidas por direitos autorais, como composições musicais — mas não aos fonogramas. Para estes, vigoram outras regras igualmente complexas.

De acordo com Stephan Fishman, antes de 15 de fevereiro de 1972, os fonogramas não eram protegidos nos termos da lei federal. Dessa forma, no caso de violação, o remédio adequado seria recorrer às cortes estaduais. No entanto, o governo federal decidiu que a proteção dos estados para os fonogramas anteriores a 15 de fevereiro de 1972 deve vigorar até não mais do que 15 de fevereiro de 2067, quando todas as músicas gravadas antes de 1972 ingressarão no domínio público.

A respeito do intrigante tema, afirma o autor^[33]:

 

Além disso, essas leis estaduais geralmente não têm qualquer data-limite de quando começa a proteção legal. Ou seja, por seus próprios termos, parecem se aplicar a todas as gravações anteriores a 1972, mesmo às realizadas durante os primeiros anos de gravação de som. Na verdade, tais leis se aplicam até às gravações estrangeiras que estão no domínio público nos seus países de origem (Capitol Records, Inc. v. Naxos of America, Inc., 4 NY3d 540-2005). Teoricamente, então, a cópia não autorizada de uma gravação feita por volta de 1900 (ou até antes) pode resultar em processo. Na prática, no entanto, há uma boa chance de que ninguém se importe se você copia uma gravação muito antiga a menos que, talvez, tenha sido realizada por um artista muito famoso, como a lenda da ópera Enrico Caruso.
Em um dos poucos casos que envolvem tais gravações, a Capitol Records ajuizou uma ação contra uma pequena gravadora europeia que copiava e distribuía, nos Estados Unidos, gravações feitas no Reino Unido nos anos 1930 pelos renomados músicos clássicos Yehudi Menuhin e Pablo Casals. As gravações estavam em domínio público no Reino Unido, mas não nos Estados Unidos. (Capitol Records, Inc. v. Naxos of America, Inc., 4 NY3d 540-2005).

 

Importante notar que obras criadas pelo governo norte-americano se encontram em domínio público^[34]. No entanto, a regra comporta exceções. Obras criadas fora dos deveres oficiais do governo são protegidas por direitos autorais. Além disso, contratações privadas podem também, em alguns casos, estar sujeitas a proteção^[35].

Por esse motivo, em processo judicial foi decidido que os discursos de Hyman Rickover (conhecido como o “Pai da Marinha Nuclear”) não escritos na qualidade de oficial da marinha norte-americana estavam protegidos por direitos autorais e não compunham o domínio público^[36]. Assim também como — e nos parece evidente — diálogos travados na Casa Branca e narrados nas memórias escritas por Gerald Ford também estão protegidos por direitos  autorais^[37].

Um outro caso pode ser também bastante esclarecedor^[38]. No final dos anos 1960, John McConnel criou o que se chamou de “Earth Flag”. Como o nome diz, trata-se de uma bandeira com a foto do Planeta Terra. A bandeira se tornou símbolo do movimento ambientalista e cerca de 30 anos depois a Alamo Flag Company criou e passou a vender uma bandeira praticamente idêntica. A sociedade a quem McConnel havia licenciado sua bandeira processou a Alamo Flag Company e perdeu. A decisão judicial foi no sentido de que a foto que ilustrava a bandeira original havia sido tirada por funcionários do governo e por isso estava em domínio público (Earth Flag Ltd. v. Alamo Flag Co., 153 F.Supp. 2d 349 — S.D. N.Y. 2001).

Sabe-se, também, que fatos isolados compõem o domínio público e é natural que seja assim. Afinal, não é considerado legítimo que alguém se torne detentor exclusivo do uso de determinada informação. Ainda assim, é possível se pleitear proteção pela coletânea de dados ou de obras, ainda que cada um de tais dados ou obras não seja objeto de proteção.

O Copyright Office norte-americano entende que para que coletâneas sejam protegidas, não basta que estas sejam compostas de alguns poucos elementos. Menos do que quatro elementos, por exemplo, não seriam suficientes para garantir proteção à antologia. Assim, uma publicação com apenas três partituras de Beethoven não seria passível de proteção^[39].

No entanto, nos Estados Unidos foi julgado um curioso caso em que se discutia a proteção conferida a fatos ficcionais.

Valendo-se do sucesso da série televisiva Seinfeld, um livro de perguntas e respostas foi publicado a seu respeito. No livro, não se indagava quantos episódios haviam ido ao ar nem os nomes de seus diretores ou atores em participação especial. O que se perguntava eram fatos de ficção a respeito da trama dos episódios. Dessa forma, o julgamento foi no sentido de apontar violação de direitos autorais^[40].

Uma das mais relevantes decisões acerca de domínio público nos Estados Unidos decorre da disputa entre Bridgeman Art Library (“Bridgeman”) e Corel Corp. (“Corel”), no final dos anos 1990, acerca da possibilidade de se realizar cópias de fotografias de obras em domínio público.

A Bridgeman, especializada em imagens artísticas, conseguiu direito exclusivo para licenciar fotografias de centenas de obras em domínio público de diversos museus. A Corel, por sua vez, que atua na área de design gráfico digital, obteve mais de 150 imagens da Bridgeman e as publicou sem qualquer permissão desta em um CD-ROM, além de tornar as fotos disponíveis em seu website, de onde poderiam ser copiadas mediante pagamento de alguns dólares.

Por tal motivo, a Bridgeman processou a Corel alegando violação de direitos autorais. No entanto, duas decisões judiciais consecutivas foram no sentido de que as fotos estavam em domínio público por falta de originalidade. O tribunal entendeu que o propósito das fotos era fazer “cópia servil” das obras de arte, ou seja, reproduzi-las com absoluta fidedignidade. Embora a reprodução das obras demandasse esforço e perícia, não havia, nesse trabalho, qualquer originalidade^[41], de modo que as obras fotográficas não gozavam de proteção autoral. Dessa forma, a decisão não apenas foi no sentido de que não houve violação de direitos autorais como sequer havia direitos autorais para serem violados^[42].

2.3.2.2. Canadá

 

Em razão de sua colonização híbrida, o Canadá conta com o sistema da Common Law em todo o seu território, exceto em Quebec, onde vigora preponderantemente o sistema romano-germânico.

A exemplo dos Estados Unidos, a contagem do prazo de proteção no Canadá também não é muito simples. No entanto, o Canadá é um dos poucos países desenvolvidos (assim como, por exemplo, a Nova Zelândia) a aplicar o prazo mínimo de proteção exigido pela Convenção de Berna: a vida do autor mais 50 anos^[43].

Os direitos conexos são protegidos no Canadá pelo prazo de 50 anos contados da performance (no caso de intérprete ou executante), da gravação (no caso de produtores fonográficos) ou da transmissão (no caso de radiodifusores)^[44].

Para as obras audiovisuais^[45], a lei canadense prevê uma distinção entre aquelas dotadas de qualidade dramática e as demais obras. No primeiro grupo estão, por exemplo, filmes de ficção. Estes gozam da proteção geral da lei — vida do autor mais 50 anos. Os demais, entre os quais se incluem os vídeos caseiros, por exemplo, contam com proteção limitada: 50 anos contados da criação. Entretanto, sendo publicados no prazo de 50 anos da criação, serão protegidos por 50 anos da data da publicação^[46].

Apesar de apresentar um dos melhores índices de desenvolvimento humano^[47]do planeta e altíssima qualidade de vida, é possível observarmos que, também no Canadá, o domínio público ainda é um assunto que gera incertezas e abusos.

Raymond Shirritt-Beaumont^[48]comenta que, em 2004, um complexo educacional foi inaugurado em Norway House, Manitoba, parte central do Canadá. O evento foi comemorado com o recebimento, pelo complexo educacional, de 4 reproduções de pinturas de Paul Kane, pintor canadense falecido em 1871, cujos originais encontram-se no Museu Stark, no Texas, Estados Unidos.

As pinturas de Paul Kane eram particularmente importantes para a comunidade de Norway House porque uma delas ilustrava um antigo nativo indígena, ancestral de muitos de seus moradores. Por conta disso, o Museu Stark forneceu as reproduções sem qualquer custo.

Uma vez com as reproduções, o instituto educacional decidiu produzir um texto explicativo para a comunidade, apresentando as reproduções. Para tanto, queriam ilustrar esse trabalho com uma foto de Paul Kane. Assim, em 2004, entraram em contato com a National Gallery of Canada para solicitar cópia de uma foto de Paul Kane tirara por volta de 1850 — e que estava, obviamente, em domínio público.

Cerca de um mês depois, receberam a resposta da National Gallery informando que a reprodução da foto custaria 150 dólares, sendo 20 dólares para taxas administrativas, 50 pela imagem no CD e 80 pela licença de reproduzir a foto duas vezes.

Naturalmente, o instituto educacional não acatou o pedido da National Gallery, sobretudo porque estava acostumado a adquirir reproduções de fotos e outras obras em domínio público ao custo, normalmente, de 10 ou 20 dólares. O preço de 50 dólares para uma foto em CD era inadmissível, bem como pagar uma licença por obra em domínio público.

Ao entrarem em contato com a National Gallery, pesquisadores do instituto foram informados de que o valor cobrado era para manter os serviços demandados por grande quantidade de solicitações e que, além de cobrarem para disponibilizar a foto, queriam aprovar o material em sua versão final. Esta demanda era igualmente abusiva porque, além de tudo, a lei canadense de direito autoral prevê, expressamente, que os direitos morais subsistem pelo mesmo prazo de proteção dos direitos patrimoniais, já tendo, portanto, expirado^[49].

Ainda mais inconformados, pesquisadores contataram o Ministry of Canadian Heritage (que pode ser traduzido livremente como Ministério da Herança Cultural) para saber que providências poderiam ser tomadas contra a National Gallery. No entanto, o Ministério alegou que a Galeria era um órgão autônomo, podendo cobrar o quanto quisesse. Em uma segunda comunicação, algo ainda mais inquietante: representante do Ministério afirmou que quando uma foto de obra em domínio público é realizada, sobre a fotografia nova se gera um novo direito autoral, de modo que a nova fotografia somente poderá ser reproduzida mediante autorização de seu  titular.

Alguns meses depois, a National Gallery acabou cedendo parcialmente e diminuiu o valor cobrado para 70 dólares, abrindo mão do total da licença. No entanto, os pesquisadores do instituto de educação continuaram discordando da prática proposta pela National Gallery. Para eles, a Galeria não poderia abrir mão de algo a que sequer tinha direito. Além disso, não era detentora de qualquer direito moral sobre a obra para aprovar seu uso final.

Em resposta a um e-mail nosso, indagando o desfecho da história, fomos informados pelo próprio sr. Shirritt-Beaumont que nenhuma negociação com a National Gallery foi bem sucedida. Além disso, os herdeiros de Paul Kane haviam doado todas as fotografias do pintor, de modo que não foi possível resolver a questão diretamente com os familiares. Contudo, foi ironicamente em uma publicação da própria National Gallery que encontraram um fotografia adequada para ser escaneada e inserida na placa em homenagem a Paul Kane.

Criticando o caso, Michael Geist comenta não saber o que é mais notável: que o governo canadense negue que desempenhe um papel relevante no acesso à cultura canadense ou que o instituto educacional decida lutar para ter acesso à herança cultural diante de representantes inflexíveis, tanto do governo quanto dos  museus.

Embora a questão seja controvertida no Canadá, a decisão no processo entre CCH Canadian Ltd. v. Law Society of Upper Canada, julgado pela Suprema Corte Canadense em 2004^[50]ref pode ser bastante relevante.

O caso tratava da ação judicial movida por CCH Canadian Ltds. contra Law Society of Upper Canada porque a última estaria usando máquinas copiadoras para fornecer, aos membros da Law Society e demais pesquisadores, cópias de obras jurídicas. A CCH Canadian Ltd., editora de obras com conteúdo jurídico, entendeu que seus direitos autorais sobre onze dessas obras estavam sendo violados e ajuizou a ação.

A Law Society não concordou com a demanda e solicitou, nos termos do processo, que fosse declarado que não haveria violação de direitos autorais se uma única cópia de índices, leis, sentenças ou partes de texto fosse produzida.

Se a demanda em si mesma não gera maior surpresa (a Corte entendeu, por diversos motivos, que as obras estavam protegidas, mas que o uso das obras por parte da Law Society consistia fair dealing), o mais relevante é como a Suprema Corte Canadense define originalidade em suas considerações iniciais do julgamento^[51]:

 

Para um trabalho ser “original” nos termos do Copyright Act, é necessário que seja mais do que a mera cópia de um trabalho. Ao mesmo tempo, não precisa ser criativo, no sentido de ser novo ou único. O que é necessário para que haja proteção por direitos autorais da expressão de uma ideia é o exercício de perícia e julgamento. Por perícia, entende-se o uso do conhecimento, aptidão desenvolvida ou habilidade prática na produção do trabalho. Por julgamento, entende-se o uso da capacidade de discernimento ou habilidade para formar uma opinião ou avaliação ao se comparar diferentes possibilidades na produção do trabalho. Este exercício de perícia e julgamento necessariamente envolverá esforço intelectual. O exercício de perícia e julgamento necessário à produção do trabalho não poderá ser tão trivial a ponto de ser caracterizado como mero exercício mecânico. Por exemplo, qualquer perícia e julgamento que possam ser usados na simples mudança de fonte de um trabalho para produzir “outro” trabalho seria trivial demais para merecer proteção autoral como trabalho “original”.

 

Diante da definição dada pela Suprema Corte Canadense, a cópia servil de obra em domínio público — como fotografias de pinturas e de outras fotografias — podem ser protegidas por direitos autorais? Parece-nos que não.

Se assim for, a mesma lógica pode ser aplicada ao caso da fotografia de Paul Kane. Uma cópia servil de obra em domínio público carece de qualquer originalidade e não pode, ela própria, gozar de qualquer proteção.

Conforme pudemos ver anteriormente, nos Estados Unidos, as mais importantes decisões judiciais são no sentido de não conferir proteção autoral nesse caso. Ou seja: fotografias de obras em domínio público também estão em domínio público.

No Canadá, é Michael Geist^[52]quem aponta a recorrente conduta — considerada por ele abusiva — de cobrar altos valores por cópias de obras em domínio público. O autor canadense dá como exemplo a obra de Emily Carr, pintora canadense cujas obras entraram em domínio público no ano de 1996. No entanto, o website da British Columbia Heritage informa que ainda que as obras de Emily Carr estejam em domínio público, suas reproduções não estão^[53]. Conduta idêntica é adotada pelo website do Virtual Museum of Canada, ao ilustrar com um símbolo de © uma das obras da pintora^[54]. Finalmente, o mesmo procedimento é adotado pelo webiste do Artefacts Canada^[55].

Ocorre que, conforme anteriormente visto, também a Suprema Corte do Canadá já teve a oportunidade de decidir que o trabalho, apenas, não representa base suficiente para a proteção por direitos autorais^[56]. Por isso, Geist — que cita expressamente o caso Bridgeman Art Libray Ltd. v. Corel Corp. como fundamental — acredita que as cortes canadenses devem adotar os fundamentos de decisão do mencionado  julgado.

 

2.3.2.3. Israel

 

A herança jurídica do direito autoral israelense é inglesa, a mesma que serviu de fundamento para a matéria no Canadá^[57]. Segundo Ariel Katz, da Universidade de Toronto, mesmo “sendo o centésimo menor país do mundo, com menos do que 1/1000 da população mundial, Israel tem o segundo maior índice per capita de novos livros; produz mais artigos científicos per capita do que qualquer outra nação por ampla margem — 109 a cada 10.000 pessoas. Em proporção à sua população, Israel tem o maior número de companhias start up do mundo”^[58].

A lei israelense de direitos autorais foi recentemente modificada, inclusive quanto ao prazo de proteção conferido a determinadas obras.

A regra geral de proteção é de 70 anos contados da morte do autor^[59]. Sendo, no entanto, o Estado o primeiro titular dos direitos autorais de determinada obra, a lei garante proteção pelo prazo de 50 anos contados de sua elaboração^[60].

De acordo com a lei israelense de 1911, os direitos autorais para obras fotográficas duravam 50 anos contados da criação de seu negativo correspondente. Com a alteração legal, as fotografias passaram a receber o mesmo tratamento das demais obras — ou seja, vida do autor mais 70 anos.

Na última década, pelo menos um caso relevante em que se discutia aspectos de domínio público em Israel foi decidido pela Suprema Corte local. Trata-se de um controvérsia envolvendo traduções dos chamados pergaminhos (ou manuscritos) do Mar Morto.

Os pergaminhos do Mar Morto são uma série de quase mil textos descobertos nas décadas de 1940 e 1950 em cavernas próximas de Qumram, no deserto da Judeia. Os textos têm grande importância histórica porque foram escritos cerca de 1.000 anos antes dos registros mais remotos do Antigo Testamento e acrescentam dados políticos e religiosos relevantes para as culturas cristã e judaica.

Uma vez que os textos se encontravam escritos em centenas de fragmentos (muitos deles incompletos) e em línguas antigas (como o Aramaico), foram necessários mais de onze anos para que o professor Elisha Qimron, da Universidade de Ben-Gurion, pudesse decifrar parte deles — aquela cuja reconstituição havia sido atribuída originariamente ao professor John Strugnell, da Universidade de Harvard. Esse pergaminho específico foi denominado MMT (Miqsat Ma'ase Torah, “alguns preceitos da Torah”).

Após os onze anos de trabalho e da reconstituição física do pergaminho, faltava um terço do texto, que permanecia desaparecido. Qimron usou, então, seus conhecimentos de linguística e de lei judaica antiga para compilar um texto de 130 linhas que, segundo ele, refletia o texto original escrito cerca de 2.000 anos antes^[61]. Com isso, dava-se por encerrada a interpretação do MMT. Todavia, as controvérsias acerca do pergaminho estavam apenas começando.

O MMT foi descoberto em 1952, mas só em 1984 seu conteúdo foi revelado. E quando a comunidade científica tomou conhecimento do texto, ficou surpresa. Afinal, o MMT era um dos pergaminhos mais esclarecedores sobre a comunidade que havia vivido nos arredores da Judeia. Por isso, Qimron pediu que estudiosos se manifestassem sobre o pergaminho e sobre seu conteúdo. No entanto, o pergaminho em si — fotos da descoberta e seu texto — continuaram restritos a um número muito limitado de pessoas, sem qualquer acesso ao grande público^[62].

Segundo Michael Birnhack, professor da Universidade de Haifa^[63]:

 

Esta situação bizarra continuou até 1991. Nesse momento, Qimron já havia chegado a um acordo com a Oxford University Press para publicar o texto decifrado com seus comentários e sua interpretação. No entanto, de alguma forma, um pesquisador polonês, Zdzislaw Kapera, publicou o texto (sem autorização) no The Qumran Chro- nicles, mas posteriormente, após a interferência do Israeli Antiquities Authority, ele cessou a circulação do texto e ainda pediu desculpas a Qimron. Pouco depois, Hershel Shanks, editor da Biblical Archaeological Review e forte opositor ao monopólio de acesso, publicou um livro, Edição Fac-símile dos Pergaminhos do Mar Morto, editado por Robert Eisenman e James Robinson. Como apêndice à introdução de sua editora, ele incluiu o texto decifrado, sem autorização de Qimron (ou de qualquer outra pessoa) e sem atribuir o texto a Qimron.

 

Por conta do livro de Hershel Shanks, Qimron ajuizou ação em Jerusalém contra Shanks, contra a editora, contra Eisenman e Robinson, evidentemente por violação de direitos autorais relativos à tradução do MMT. De outra parte, os argumentos oferecidos pelos réus em sua defesa podem ser sintetizados da seguinte forma^[64]:

(i) a violação de direitos havia se dado fora do Estado de Israel, de modo que a lei aplicável não seria a israelense;

(ii) o ato de Qimron completar o texto não seria nada além de reconstruir uma obra já existente e, dessa forma, um texto decifrado não é protegido por direitos autorais;

(iii) proteger a reconstrução de Qimron prejudica a pesquisa acadêmica, confere a Qimron um direito de propriedade sobre “parte da herança cultural do Povo Judeu” e não está em conformidade com a política legal desejável;

(iv) a publicação de um texto decifrado, do modo como foi feito, está de acordo com “convenções acadêmicas” e assim protegidas pelo fair dealing;

(v) o texto decifrado havia sido distribuído pelo próprio Qimron, para pesquisadores, sem menção a seu nome, o que não acarretaria, portanto, violação a seus direitos morais.

A decisão de primeira instância foi em favor de Qimron, por conta da violação de direitos autorais patrimoniais e morais — uma vez que o nome de Qimron sequer havia sido citado. Os réus apelaram à Suprema Corte e enquanto aguardavam julgamento, o autor publicou o texto decifrado enquanto Shanks publicou uma segunda edição de seu livro, desta vez sem o texto^[65].

Ao proferir sua decisão, a Suprema Corte israelense confirmou a decisão de primeiro grau, entendendo que a tradução de Qimron era passível de proteção por direitos autorais. Entre outros trechos notáveis, destacamos^[66]:

 

A fim de decidir se Qimron tinha direito autoral sobre o texto decifrado, precisamos definir qual o objeto de direito de Qimron — qual a “obra” que Qimron criou durante onze anos de trabalho? Assim, devemos distinguir os dois principais componentes do texto decifrado. Um é o físico, tangível, “material bruto”: os fragmentos do pergaminho,'> criados'> cerca'> de 2.000 anos atrás e encontrados em Qumran; o segundo componente'> é o que fez da coleção de fragmentos um texto decifrado a partir de sua união física, sua organização, decifrando-se o que neles estava escrito no limite em que decifrar era possível, e preenchendo as lacunas entre os fragmentos. Em outras palavras, a arte de fornecer alma e espírito aos fragmentos que fizeram deles um texto vivo e compreensível.'> De fato, os fragmentos do pergaminho estão hoje em domínio público no sentido que é permitido a qualquer um, que assim deseje, uni-los e decifrá-los. No entanto, o fato'> de que as “peças”, o material na mão do criador de seu trabalho, estão em domínio público'> é irrelevante para se indagar se ele tem direito autoral sobre seu trabalho.

 

Analisando a questão de maneira análoga à tradução, como se o trabalho de Qimron consistisse essencialmente na tradução dos textos milenares, a demanda não oferece maiores controvérsias. Afinal, a lei de direitos autorais de Israel classifica as traduções como obras derivadas (de acordo com seu art. 16) e confere a seus titulares direitos autorais.

No entanto, Michael Birnhack contesta fortemente a decisão tomada pela Suprema Corte de Israel. Entre outros argumentos, o autor indaga se há originalidade suficiente no trabalho de Qimron, uma vez que ele não teria criado nada, apenas revelado o sentido do texto. Além disso, afirma^[67]:

 

A Corte parece não estar a par do significado cultural e da implicação de sua decisão: a Qimron foi concedido não apenas controle econômico sobre o texto, mas controle cultural: ao controlar aqueles que podem fazer uso do texto decifrado, ele tem o poder de excluir aqueles que discordam dele. Espera-se que o próprio Qimron não abuse de seu poder dessa forma. Há titulares de direitos autorais que podem não ser tão generosos. Eles podem excluir outros pesquisadores do debate acadêmico, ao clamar por seus direitos autorais.
O juiz Tirkel afirma que pesquisadores têm a opção de decifrar — eles mesmos — o texto. Enquanto esta afirmação reflete precisamente a lei aplicável ao caso, é de certa forma ingênua. Pode-se presumir que não há um único pesquisador sério dos Pergaminhos do Mar Morto [DSS no original, “Dead Sea Scrolls”] que não tenha lido o estudo de Qimron dos MMT, incluindo o texto decifrado. Admitindo-se que Qimron conseguiu reconstruir o texto original com precisão — e que outro pesquisador também seja bem sucedido nessa tarefa — o texto deste último será idêntico ao publicado por Qimron. Dado que este pesquisador teve acesso ao trabalho de Qimron, estará ele apto a provar que seu texto foi uma criação independente, merecedora de proteção por direitos autorais?

 

A indagação de Michael Birhack é mesmo digna de nota. Há sentido em se proteger por direitos autorais um texto decifrado? Considerando-se que se trata de um texto extremamente importante para a pesquisa científica ao mesmo tempo em que é um trabalho bastante curto (pouco mais do que 100 linhas), sua reprodução integral não deveria ser permitida nos termos do fair use (lembrando que a lei de direitos autorais de Israel se vale deste mecanismo de flexibilização)? A Suprema Corte israelense entendeu que não.

O autor encerra suas considerações afirmando que “2.000 anos depois de terem sido escritos e meio século após sua descoberta, um dos pergaminhos do Mar Morto encontrou seu autor legal, em uma decisão judicial que pode inibir o debate acadêmico”^[68].

 

2.3.2.4. União Europeia

 

A União Europeia conta hoje com 27 países-membros e 4 países-candidatos^[69]. Por conta de sua diversidade, há integrantes do sistema jurídico da Common Law (Reino Unido, por exemplo) bem como do romano-germânico. Até o início dos anos 1990, cada país contava com um prazo distinto para a proteção aos direitos autorais, o que acabou por se mostrar um grande inconveniente com a criação do mercado único europeu. Com o objetivo de harmonizar tais prazos, em 1993 foi assinada, no âmbito da União Europeia, a “Directiva^[70]93/98/CEE do Conselho, de 29 de Outubro de 1993, relativa à harmonização do prazo de protecção dos direitos de autor e de certos direitos conexos” (doravante, “Diretiva 93/98/CEE”). Nos termos deste documento, as diretrizes adotadas pela União Europeia se assemelham bastante aos princípios vigentes no Brasil para a proteção dos direitos autorais.

A regra geral de proteção é de 70 anos contados da morte do autor, tanto para as obras já publicadas quanto para as que venham a ser publicadas postumamente — inclusive obras fotográficas, que usualmente contam com prazo menor de proteção. Para trabalhos anônimos e pseudônimos, o prazo de 70 anos é contado a partir da publicação. Sendo a obra em coautoria, é necessário esperar a morte do último autor para se iniciar a contagem do prazo^[71].

Diferentemente do Brasil, entretanto, o prazo de proteção para obras audiovisuais é de 70 anos contados da morte do realizador principal, o autor do argumento cinematográfico, o autor do diálogo e o compositor de música especificamente criada para utilização em obras cinematográficas ou audiovisuais, o que ocorrer por último^[72].

Quanto aos titulares de direitos conexos, a União Europeia prevê prazo de proteção de 50 anos, enquanto no Brasil esse prazo é de 70 anos^[73].

Uma interessante disposição da Diretiva 93/98/CEE que não conta com equivalente na legislação brasileira trata da publicação póstuma de obra de autor falecido há mais de 70 anos. Nesse caso, aquele que licitamente publicar ou comunicar ao público obra não publicada anteriormente, gozará do prazo de proteção de 25 anos^[74].

Também uma peculiaridade da União Europeia são os prazos de prorrogação por conta das duas grandes guerras mundiais do século XX, a primeira entre 1914 e 1918 e a segunda entre 1939 e 1945.

Como se sabe, ambas as guerras atingiram praticamente todos os países europeus e durante seu fatídico desenrolar foi bastante difícil fazer circular obras intelectuais. Sendo assim, diversos países europeus acresceram prazos especiais de proteção às obras intelectuais como forma de compensar as entressafras consequentes dos conflitos armados.

Por exemplo, a Bélgica estendeu seu prazo de proteção por 10 anos em 1921, enquanto que a lei italiana previu prorrogação de 6 anos para proteger obras publicadas por autores não-italianos antes do final da II Guerra Mundial. Alguns países aboliram essas “prorrogações de guerra” quando da adoção da Diretiva 93/98/CEE, mas outros não^[75].

No entanto, mais um efeito da Diretiva 93/98/CEE foi devolver à proteção do direito autoral algumas obras já em domínio público. Embora muitos países da União Europeia previssem o prazo de 50 anos contados da morte do autor como prazo padrão, na Alemanha o prazo era de 70 anos. Para se atingir a uniformidade desejada, a União Europeia optou por determinar que qualquer obra ainda protegida na Alemanha deveria ter sua proteção estendida aos demais países^[76].

Por tal motivo, as obras de James Joyce, em domínio público na maioria dos países europeus desde 1992 (quando se completaram 50 anos da morte do autor), voltaram ao domínio privado em 1996 porque se encontravam ainda protegidas na Alemanha. E continuarão protegidas por toda a União Europeia até o final de 2011^[77].

O mesmo se deu com as obras de Fernando Pessoa, que haviam passado ao domínio público em Portugal no ano de 1986 (já que a lei portuguesa previa a proteção pela vida do autor mais 50 anos), e voltaram a fazer parte do domínio privado no final dos anos 90, para ingressar em domínio público de novo em 2006.

A opção pela uniformização de prazos decorreu de pelo menos um caso bastante relevante. Conhecido como “Caso Patrícia”, resultou na Sentença do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias de 24 de janeiro de 1989. A questão controvertida era a possibilidade de exploração comercial na Alemanha de fonogramas, ainda protegidos pela legislação local, importados da Dinamarca, onde se encontravam em domínio público e, consequentemente, eram comercializados a um valor mais baixo.

A decisão foi no sentido de conferir proteção às obras na Alemanha, onde ainda não haviam ingressado no domínio público. Em conformidade com o acórdão,

“[o]s artigos 30.° e 36.° do Tratado [da Comunidade Europeia] não obstam à aplicação da legislação de um Estado-membro que permite a um produtor de suportes de som desse Estado-membro invocar os direitos exclusivos de reprodução e de difusão de determinadas obras musicais de que é titular para obter a proibição de venda, no território desse Estado-membro, de suportes de som contendo as mesmas obras musicais, no caso de terem sido importados de outro Estado-membro onde foram legalmente comercializados, sem o consentimento do referido titular ou de quem este tenha autorizado, e onde o produtor desses suportes beneficiou de uma protecção cujo período de duração expirou, entretanto”^[78].

 

2.3.2.5. França

 

Por conta da harmonização de prazos de proteção aos direitos autorais decorrente da Diretiva 93/98/CEE, a França prorrogou seu prazo de proteção de 50 para 70 anos contados da morte do autor ou da publicação da obra, dependendo do caso.

Bastante envolvida nas duas grandes guerras do século XX, a França tem o mais complexo sistema de prorrogação de prazo em decorrência de guerra. De maneira simplificada,  esclarece  Stephen Fishman^[79]:

 

Trabalhos publicados antes ou durante a Primeira Guerra Mundial recebem uma prorrogação de seis anos e 152 dias^[80] Outra prorrogação cobre a Segunda Guerra Mundial se estende por oito anos e 120 dias. Uma prorrogação adicional de 30 anos se aplica a autores que tenham “morrido pela França”. Tais prorrogações são cumulativas e devem ser acrescidas ao prazo normal de proteção de 70 anos contados da morte do autor. Assim, no caso de uma obra publicada antes ou durante a Primeira Guerra Mundial, por um autor que depois veio a “morrer pela França”, os direitos autorais devem ser protegidos por mais 44 anos.

 

Além da intrinsecamente complicada forma de calcular os prazos de proteção na França, a Diretiva 93/98/CEE adicionou um elemento complicador: a restauração dos direitos autorais às obras que, mesmo que já em domínio público na França, encontravam-se ainda protegidas por alguns países, como a Alemanha. A devolução ao monopólio privado de determinadas obras acarretou um dos julgamentos mais interessantes dos últimos tempos, na França, em matéria de direitos autorais.

O pintor francês Claude Monet faleceu em 1926. Na França, o prazo de proteção dos direitos autorais era, em meados dos anos 1970, de 50 anos. Havia ainda as prorrogações de guerra, o que poderia acarretar, dependendo da obra, um termo adicional de cerca de 14 anos. Portanto, determinadas pinturas de Monet estariam protegidas até 1991 — mas não além disso. Toda sua obra estaria em domínio público a partir daí.

Com a assinatura da Diretiva 93/98/CEE, passou-se a discutir se as prorrogações de guerra deveriam, ou não, ser adicionadas ao tempo de proteção, que já havia sido estendido em mais 20 anos, o que teve como consequência devolver ao domínio privado as obras de Monet. Não sendo adicionadas as prorrogações de guerra, as obras de Monet entrariam em domínio público (de novo!) em 1997 (1927 + 70 anos). Contando as prorrogações de guerra, seriam adicionados no mínimo outros 14 anos.

O judiciário francês foi provocado para se pronunciar sobre o assunto. De acordo com extratos das decisões, em primeira instância se decidiu que todos os prazos deveriam ser cumulados porque (i) as obras não haviam sido devidamente exploradas economicamente durante a guerra; (ii) o legislador não havia expressamente revogado as prorrogações decorrentes do período bélico e (iii) uma decisão neste sentido preservava os  direitos adquiridos^[81].

No entanto, quando revista em instância superior, o processo judicial teve desfecho distinto. O entendimento que prevaleceu foi no sentido de não se contar os prazos de prorrogação em virtude da guerra porque (i) a Diretiva 93/98/CEE tinha por objetivo exatamente harmonizar os prazos de proteção aos direitos autorais dentro da União Europeia; (ii) o prazo de 50 anos acrescido do prazo suplementar de 14 anos já era por si só menor do que o prazo de 70 anos previsto pela Diretiva 93/98/CEE como prazo de harmonização e (iii) os 14 anos do prazo de prorrogação de guerra já haviam também expirado em 1991 e não seria possível contá-los mais uma vez^[82].

Prevalecendo esta decisão, é possível que se torne mais fácil contar os prazos de proteção na França^[83].

A França protege por 25 anos as obras póstumas que tenham sido publicadas após o prazo normal de proteção^[84]. Essa iniciativa parece ter como objetivo estimular a divulgação de inéditos de autores cujas obras já se encontram ordinariamente em domínio público. Caso as obras inéditas desses autores também estivessem automaticamente em domínio público por conta do decurso do prazo, talvez gerasse falta de interesse na publicação.

Entretanto, é relevante apontar que — ao menos assim nos parece — não se trata exatamente, aqui, de direito autoral, e sim de uma proteção ao investimento. Tanto é que esse prazo especial de 25 anos visa a proteger aquele a quem a lei chama de “proprietário da obra”, em contraposição aos herdeiros, que são titulares dos direitos autorais patrimoniais por sucessão pelo prazo de até 70 anos contados da morte do autor.

Em 2007, foi decidido na França um caso envolvendo duas continuações ao clássico de Victor Hugo, Os Miseráveis. Um dos herdeiros do autor francês tentou impedir que as obras fossem publicadas, alegando violação ao dever de respeito ao original de Victor Hugo. A decisão da Corte de Cassação foi no sentido de permitir a publicação, em virtude do fato de que uma obra em domínio público é passível de ser adaptada, por conta da liberdade de criação^[85]. A importância do julgado decorre de ter sido o primeiro a definir que uma sequência de obra em domínio público pode ser livremente publicada^[86].

 

2.3.2.6. Alemanha

 

Segundo Pedro Mizukami, “[n]a Alemanha os direitos autorais viriam consideravelmente mais tarde [quando comparada com a França]. A primeira lei alemã de direitos autorais data de 1837, um diploma legal prussiano conferindo proteção, até trinta anos após a morte do autor, contra a reprodução de obras científicas e artísticas. Uma lei nacional de direitos autorais apenas surgiria em 1871 no Segundo Reich, abrangendo obras literárias, ilustrações, composições musicais e peças teatrais. A lei foi emendada em 1876, com extensão do âmbito de proteção para obras gráficas e obras tridimensionais. Reforma em ampla escala apenas aconteceria muitas décadas depois, com lei de 1965, ainda vigente com  alterações”^[87].

Pelo menos quanto ao prazo de proteção, foi exatamente a lei alemã que serviu de inspiração para o texto da Diretiva 93/98/CEE. Afinal, a lei alemã já instituía a vida do autor mais 70 anos como o tempo padrão para se proteger obras intelectuais por direitos de autor.

Para obras cinematográficas, o prazo de 70 anos é contado a partir da morte do autor remanescente entre (i) diretor, (ii) autor do roteiro, (iii) autor dos diálogos e (iv) autor da trilha sonora composta especialmente para a obra.

Quanto a obras anônimas e pseudônimas, o prazo de proteção é de 70 anos contados da sua publicação. Não tendo sido publicadas, entretanto, em 70 anos contados de sua criação, deverão ingressar, findo tal prazo, em domínio público.

Uma questão interessante a respeito do domínio público na Alemanha na verdade ainda não chegou ao fim. O livro “Mein Kampf”, memórias de Adolf Hitler e síntese de suas ideias nazistas, teve sua publicação proibida na Alemanha no final da Segunda Guerra Mundial e a proibição se sustenta até hoje. Atualmente, os direitos autorais do livro (que chegaram a ser a principal fonte de renda de Hitler na década de 1930) pertencem ao estado da Bavária, que se recusa a republicá-lo^[88].

No entanto, uma nova edição de “Mein Kampf” vem sendo cogitada. Conforme publicado no Caderno Prosa & Verso do jornal O Globo, apesar de a ideia soar “como o maior de todos os tabus, [um] grupo de historiadores alemães está pressionando os políticos do país a fazer justamente isso. Eles argumentam que é importante haver uma edição anotada da obra nas livrarias até 2015, quando ela entrará em domínio público, abrindo caminho para que grupos neonazistas publiquem suas próprias  versões”^[89].

É certo que uma das características do domínio público é exatamente a possibilidade de qualquer um valer-se da obra como lhe aprouver, independentemente de licença ou remuneração. A ideologia neonazista ainda se faz presente na Alemanha contemporânea, sendo que nos últimos anos o tema voltou a frequentar com certa regularidade os meios de comunicação^[90].

A entrada no domínio público de uma obra polêmica como “Mein Kempf” coloca sob os refletores um problema muito pouco usual: os malefícios decorrentes do acesso ilimitado a determinada obra. Se por um lado é certo que “quando a obra entrar em domínio público, há o perigo de que charlatões e neonazistas se apropriem desse livro infame” (no dizer de Wolfgang Heubisch, secretário de Fazenda da Bavária), por outro não há como sermos ingênuos a ponto de acreditarmos que apenas em 2015 o livro estará acessível aos alemães^[91].

Ocorre que com o decurso do prazo de proteção, o livro poderá ser livremente manipulado, o que significa dizer que seu texto poderá se prestar a diversas adaptações, visando a atingir um público variado. Poderá circular livremente, ser publicado em meio físico ou digital, com ou sem comentários, da maneira mais conveniente a quem quer que seja. No entanto, mesmo hoje é possível encontrar na internet, sem qualquer dificuldade, versões do livro quer em português^[92], quer em alemão^[93].

No prefácio da edição em português disponível na internet, Nélson Jahr Garcia afirma que “‘Minha Luta' (Mein Kampf) foi a melhor obra já escrita contra o nazismo. Já se escreveram livros, artigos, crônicas; fizeram-se filmes, peças de teatro. Por mais que demonstrassem o totalitarismo, a crueldade e a desfaçatez daquele regime, nada conseguiu superar o original. A comunidade judaica, pelo menos alguns de seus setores, batalham por proibir a divulgação do livro. Não entendo. Quanto mais se conhecer, maior se tornará o repúdio e aversão”.

Não é essa, entretanto, a opinião do governo da Bavária. Os atuais titulares dos direitos autorais sobre o livro entendem que “impedir a publicação é um ato de respeito às vítimas do Holocausto e esperam conseguir impedir a impressão de ‘Minha Luta' mesmo depois de 2015, com base em leis contra o incitamento ao ódio”^[94].

No entanto, os próprios membros do Conselho Central de Judeus da Alemanha duvidam que um tribunal alemão venha a proibir a publicação do livro após 2015, uma vez que isso poderia constituir limite à liberdade de expressão.

A questão tem ao menos um precedente, já que não é a primeira vez que o governo da Bavária tenta impedir a publicação de textos nazistas. Uma editora inglesa, Albertas Limited, publicou na Alemanha, em 2008, com fins educacionais, reproduções de jornais da década de 1930 (sendo a primeira reprodução a do jornal publicado no dia da eleição de Adolf Hitler), cujos direitos alegadamente pertenciam ao governo da Bavária. Este, por sua vez, afirmava que a publicação seria ideologicamente apropriada por grupos neonazistas. A disputa foi levada à apreciação da corte de Munique, que decidiu que todos os jornais publicados até 1938 (setenta anos antes de a decisão ser proferida) já estavam em domínio público e poderiam ser livremente reproduzidos^[95].

Até 2015, entretanto, a reprodução de “Mein Kampf” continua sendo controvertida. Recentemente, uma edição nova do livro foi proibida na Polônia e tentou-se impedir outra na República Tcheca. No Brasil — cujo prazo de proteção é o mesmo da Alemanha — a publicação do livro encontra-se igualmente proibida.

 

2.3.2.7. México

 

Em 2003, ao reformar sua lei de direitos autorais, o México se tornou o país, em todo o mundo, a prever o mais longo prazo genérico de proteção aos direitos autorais. Estabelece sua lei no artigo 29^[96]:

 

Artigo 29.''Os direitos patrimoniais serão vigentes durante:

I. A vida do autor e, a partir da sua morte, por mais cem anos.

Quando a obra pertença a vários coautores, os cem anos serão contados a partir da morte do último, e

II. Cem anos depois de divulgadas.

Se o titular do direito patrimonial distinto do autor morrer sem herdeiros, a faculdade de explorar ou autorizar a exploração da obra caberá ao autor e, na falta deste, caberá ao Estado por meio do Instituto, que respeitará os direitos adquiridos por terceiros. Passados os prazos previstos neste artigo, a obra ingressará em domínio público.

Até 2003, o prazo de proteção era de 75 anos, tendo sofrido acréscimo de um terço para se atingir os 100 anos contados da morte do autor. A medida é naturalmente polêmica. Apesar de a Convenção de Berna e de o TRIPS admitirem prazos de proteção sensivelmente mais curtos, além de autorizarem que os países em desenvolvimento gozem de algumas faculdades especiais, o México optou por elevar o prazo de proteção muito acima do padrão atual, que está em torno de 70 anos post mortem auctoris.

Em comentário à modificação legal, Eduardo de la Parra Trujillo afirma que tal modificação é negativa, “pois debilita a figura do domínio público, instituição de grande importância”. Dessa forma, crê que o prazo de 100 anos de proteção após a morte do autor é excessivo, “já que a razão por que o direito patrimonial se prolonga após a morte do autor é para assegurar proventos econômicos às duas gerações seguintes; e os 100 anos, desde logo, excedem as duas gerações, favorecendo a uma terceira geração de sucessores que provavelmente nunca conheceu o autor”^[97]. E prossegue com ponderações bastante relevantes acerca das desvantagens da dilação do prazo de proteção^[98]:

 

Em primeiro lugar, embora as obras mexicanas tenham proteção post mortem auctoris de 100 anos, tornam-se desprotegidas no mundo, onde vigoram prazos substancialmente menores, de modo que não podemos concluir que a prorrogação do prazo no nosso país beneficia os interesses dos criadores da cultura mexicana. Em segundo lugar, obras estrangeiras, que no resto do mundo encontram-se em domínio público, serão protegidas no México por muitos anos, o que se traduz em preços mais altos por bens e serviços culturais, pois a continução do monopólio de exploração das obras significa que os usuários devem ainda pagar direitos autorais ao respectivo titular. Este é um duro golpe para o acesso à cultura, já que desfrutar as mesmas obras será mais caro no México do que no resto dos países do mundo, o que se agrava tendo-se em conta a situação econômica dos mexicanos e da necessidade de melhorar a cultura dos habitantes do nosso país.

Segundo o autor, quando nos Estados Unidos a proteção aumentou para 70 anos contados da morte do autor, houve intenso debate. No México, no entanto, o assunto não teria sido debatido nem pelos legisladores nem pela sociedade civil. Além disso — e este ponto é bastante curioso —, Eduardo de la Parra Trujillo esclarece que o motivo que teria levado à dilação do lapso de proteção no México foi tão-somente o fato de o chamado “catálogo de ouro” da música mexicana^[99] àquela altura, a ponto de entrar em domínio público^[100].

Entretanto, como bem observa o autor, se por um lado “se buscou evitar que o Catálogo de Ouro musical caísse em domínio público”, por outro lado a reforma “não beneficia os autores das canções desse catálogo, nem seus sucessores mais próximos, nem muito menos o público em geral e seu interesse de acesso à cultura, mas parece beneficiar a Sociedade de Autores e Compositores de Música”^[101].

Como bem observa Paul Goldstein, países que são exportadores de bens culturais devem buscar prazos de proteção mais longos, de modo a garantir fluxo contínuo de criação intelectual que venha a ser exportada. Por outro lado, países importadores de bens culturais deveriam se ater aos prazos mínimos de proteção^[102]. Aparentemente, o México não levou este argumento em consideração.

Apesar de contar com o prazo de proteção mais longo de que temos notícia, a lei mexicana de direitos autorais dispõe de capítulo específico para disciplinar o domínio público. Prevê o Capítulo 3 do Título VI da lei^[103]:

 

Capítulo III

Do Domínio Público

Artículo 152.''As obras em domínio público podem ser livremente utilizadas por qualquer pessoa, com a única restrição de respeitar os direitos morais dos respectivos autores. Artículo 153.''É livre o uso da obra de um autor anônimo enquanto o mesmo não se dê a conhecer ou não exista um titular de direitos patrimoniais identificado.

Se o artigo 152 acima transcrito não traz qualquer novidade, o tratamento dado às obras anônimas pelo artigo 153 é bastante peculiar. Ao contrário de diversas leis nacionais que protegem as obras anônimas por lapsos de tempo contados de sua publicação, a lei mexicana parece excluir as obras anônimas de qualquer proteção, inserindo-as na categoria de obras em domínio público desde que (i) o autor não se dê a conhecer nem

(ii) haja um titular para o exercício dos respectivos direitos patrimoniais.

 

2.3.2.8. Japão

 

Em regra, o prazo de proteção no Japão é de cinquenta anos contados da morte do autor ou do último coautor, sendo a obra em coautoria^[104]. Para obras publicadas sob a titularidade de uma pessoa jurídica, contam-se cinquenta anos da publicação da obra, ou de sua criação, caso não tenha sido jamais publicada^[105].

No entanto, no que diz respeito à lei japonesa de direitos autorais, vale fazer menção à proteção conferida às obras fotográficas e às obras cinematográficas^[106].

Com relação às primeiras, havia artigo específico na lei de direitos autorais prevendo que as obras fotográficas entram em domínio público cinquenta anos após sua publicação, mas referido dispositivo foi revogado em março de 1997.

Por conta de sua revogação, acreditamos que passa a valer, para os autores de obras fotográficas, o prazo normal de cinquenta anos contados da morte do autor. No entanto, se a obra for de autor desconhecido, em razão do disposto do art. 52 (que trata das obras anônimas e publicadas sob pseudônimo)^[107], o prazo deve ser contado a partir da publicação da obra.

Já quanto às obras cinematográficas, há pouco tempo foi intensamente discutida no Japão a hipótese de estarem em domínio público diversos filmes de cineastas como Akira Kurosawa e Yasujiro Ozu.

A lei japonesa previa o prazo de proteção de obras cinematográficas como sendo de cinquenta anos contados da sua divulgação. Ocorre que uma alteração legal ocorreu em 2004 e o prazo foi estendido para 70 anos contados da publicação da obra ou de sua criação, para o caso de não ter sido publicada^[108].

Em meados dos anos 2000, uma sociedade empresária denominada Cosmo Coordinate foi processada no Japão por duas outras sociedades — Toho e Kadokawa — por violação de direitos autorais. A ré vendia cópias de filmes de Akira Kurosawa por cerca de US$ 9.00, alegando que as obras estavam em domínio público. Já as autoras afirmavam ser as reais titulares dos direitos de distribuição das referidas obras, realizadas entre 1943 e 1952. Até 1970, a lei de direitos autorais japonesa determinava proteção às obras cinematográficas pelo prazo de 38 anos contados da morte do autor. Em 1971, entretanto, sobreveio a mudança que passou a atribuir proteção por 50 anos contados da publicação da obra. Em 2004, nova mudança dilatou o prazo para 70 anos.

Antes da entrada em vigor da lei mais recente, ou seja, até 2003, as obras cinematográficas eram protegidas no Japão pelo prazo de 50 anos a partir de seu lançamento. A ré alegava que por conta dessa regra, em janeiro de 2004, as obras lançadas até 1953 estariam em domínio público. Valendo-se dessa interpretação, poderia distribuir filmes veiculados originalmente até esse ano.

No entendimento das autoras, entretanto, para os filmes produzidos e distribuídos até 1970, deveria valer a regra então em vigor. Dessa forma, tais filmes restariam protegidos por 38 anos contados da morte do autor. Considerando-se que Kurosawa morreu em 1998, seus filmes com estreia até 1970 seriam objeto de proteção até 2036.

A tese das autoras prevaleceu^[109]. Portanto, para os filmes de Kurosawa lançados antes de 1971, será conferida proteção até 2036. A partir de então, valerá a regra do prazo de distribuição.

Uma dúvida persiste, entretanto. O primeiro filme de Kurosawa realizado depois de 1971 é “Dersu Uzala”, de 1975 e uma de suas obras-primas. À época do lançamento do filme, vigorava a regra que determinava a proteção por 50 anos contados do lançamento. Isso significa dizer que, se aplicada, “Dersu Uzala” entrará em domínio público em 2026^[110].

Ocorre que antes do advento de tal fato, a lei japonesa foi alterada mais uma vez e o prazo de proteção prorrogado para 70 anos. Teria havido uma prorrogação imediata na proteção às obras cinematográficas ainda protegidas ou será aplicada, a cada uma delas, a proteção prevista na lei no momento de seu lançamento? Afinal, assim foi decidido pela corte de Tóquio, e confirmado pela Suprema Corte de Propriedade Intelectual do Japão^[111], no caso ora analisado.

Compreender a lei aplicável em cada caso pode ser bastante relevante na prática. Um outro cineasta consagrado no Japão, Yasujiro Ozu, faleceu em 1963. Aplicando-

-se a todos os seus filmes a regra então vigente — vida do autor mais 38 anos — significa afirmar que toda a sua obra entrou em domínio público em 2001. Pela decisão do caso Kurosawa, esta parece ser a tendência.

No entanto, a decisão mudará consideravelmente se, enquanto a obra permanecer protegida, estiver sujeita ao modelo de proteção previsto na lei mais recente. Por exemplo: Ozu dirigiu seu último filme, “An Autumn Afternoon”, em 1962. Nesse momento, a proteção é conferida na base de vida do autor mais 38 anos.

Em 1971, quando sobrevém a reforma da lei, este filme ainda se encontra protegido. Mas a lei passa a prever o prazo de 50 anos contados de sua publicação. Ou seja, em vez de o prazo de proteção expirar em 2001, passaria a expirar em 2012.

Ocorre que com o advento da segunda alteração, prorrogando o prazo em mais vinte anos, o filme poderia restar protegido até 2032.

Mantida a mesma lógica aplicada às obras de Kurosawa — de se atribuir a proteção prevista na lei no momento do lançamento do filme — é possível afirmar que toda a obra de Ozu se encontra mesmo em domínio público. Mas apenas uma decisão da Suprema Corte de Propriedade Intelectual do Japão seria capaz de pôr fim à controvérsia.

 

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1. CONSTANTINESCO, Leontin-Jean. Tratado de Direito Comparado – Introdução ao Direito Comparado. Cit.; p. 329.
2. Tradução livre do autor. No original, lê-se que: “dans une perspective de microcomparaison, le juriste peut se contenter de la comparaison entre deux ordres juridiques, étatiques ou pas, ou même limiter l'object de sa confrontation à une institution juridique déterminée. Ainsi, dans um même pays (...), le juriste aura la tâche de comparer, par exemple, les regimes du mariage musulman et du mariage chrétien”. WALD, Arnoldo. Le droit comparé au Brésil. Cit.; p. 810.
3. Carlos Alberto Bittar identifica três grandes sistemas: além do individual (europeu ou francês) e do comercial (norte-americano e inglês), haveria o sistema russo e dos antigos países comunistas. Este último sistema seria caracterizado pelo fato de que a proteção dos direitos era tida como elemento essencial para a expansão da cultura própria. Dessa forma, o direito seria reconhecido para o alcance do progresso do socialismo. BITTAR, Carlos Alberto. Direito de Autor. Cit.; p. 9. No entanto, Elisângela Dias Menezes critica essa classificação tripartida. Afirma a autora que, estando o modelo russo sujeito à Convenção de Berna, poderia ser considerado apenas uma variação do sistema individual. MENEZES, Elisângela Dias. Curso de Direito Autoral. Cit.; p. 31.
4. REBOLLO, César Iglesias. Software Libre y Otras Formas de Domínio Público Anticipado. La Duración de la Propriedad Intelectual y las Obras en Domínio Público. Coord,: Carlos Rogel Vide. Madri: Réus, 2005; p. 189.
5. LEONARDOS, Maria Beatriz. O Conflito entre a Proteção dos Direitos Autorais e o Interesse da Sociedade na Livre Disseminação de Ideias, Cultura e Informação. Revista da ABPI, n. 108; p. 40.
6. REBOLLO, César Iglesias. Software Libre y Otras Formas de Domínio Público Anticipado. Cit.; p. 190.
7. ASCENSÃO, José de Oliveira. En Torno al Dominio Público de Pago y la Actividad de Control de la Administración en la Experiencia Portuguesa. Cit.; p. 271.
8. ASCENSÃO, José de Oliveira. En Torno al Dominio Público de Pago y la Actividad de Control de la Administración en la Experiencia Portuguesa. Cit.; p. 271. Discute-se muito, atualmente, se os prazos de proteção previstos na legislação norte-americana são constitucionais, tendo em vista seu crescente alargamento. A respeito do tema, ver comentários acerca do caso Eldred vs. Ashcroft, mais adiante.
9. ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito Intelectual, Exclusivo e Liberdade. Cit.; p. 48.
10. ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito do Autor e Desenvolvimento Tecnológico: Controvérsias e Estratégias. Revista de Direito Autoral – Ano I – Número I, agosto de 2004. Rio de Janeiro: Lumen Juris; p. 7.
11. ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito do Autor e Desenvolvimento Tecnológico: Controvérsias e Estratégias. Cit.; p. 7.
12. SANDOVAL, Daniela Matos. Moral Right in Works of Authorship in the American Legal System. Revista da ABPI n. 50, 2001; p. 40. Tradução livre do autor. No original, lê-se que: “[a]t one side was the group formed mostly by broad- casters and publishers who sharply opposed the adherence, fearing that protection of moral rights could impose difficulties in the process of editing works of authorship. On the other side, a group formed mainly by authors and film directors insisted that adherence required the enactment of federal legislation protecting moral rights. A third position taken was that compliance could be achieved because existing American law afforded, at the federal and state levels, equivalents to the moral rights protection”.
13. Alberto de Sá e Mello pondera: “[n]o direito britânico, é duvidosa a consagração das obras colectivas como figura autónoma. A proteção outorgada por lei (cfr. sec. 1(1)(b/c) UK CDPA) a certas ‘obras' – ditas por alguma doutrina ‘de criação empresarial – não reflecte mais do que a tutela de verdadeiros direitos conexos (‘entrepreneurial copyri- ghts) de produtores industriais: empresários do audiovisual, de edição literária, de radiodifusão” (grifos no original). MELLO, Alberto de Sá e. Contrato de Direito de Autor – A Autonomia Contratual na Formação do Direito de Autor. Coimbra: Almedina, 2008; p. 245.
14. Delia Lipszyc, citada em PIMENTA, Eduardo. Princípios de Direitos Autorais – Livro I. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004; p. 20.
15. Paul Goldstein afirma também que a Convenção de Berna, com seus parâmetros mínimos a serem observados pelos países-membros, acaba por aproximar o copyright e o droit d'auteur. GOLDSTEIN, Paul. International Copyright:' Principles, Law, and Practice. Cit.; p. 4.
16. ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito do Autor e Desenvolvimento Tecnológico: Controvérsias e Estratégias. Cit.; p. 7.
17. “Against this background, the adoption of civil-law-style moral rights legislation is a major shift in terms of copyright theory, because it eliminates the key feature that distinguished common law from civil law copyright systems”. RIGAMONTI, Cyrill P. Deconstructing Moral Rights. Harvard International Law Journal – Vol. 47, 2006; p. 354. A propósito, para o autor, não há obstáculos nos conceitos da common law que impeçam os tribunais de produzir exatamente as mesmas decisões da França, da Alemanha e da Itália no que diz respeito aos direitos morais de autor. No original, lê-se que: “[t]he following overview demonstrates that there are no obstacles built into common law concepts that would prevent the courts from generating the very same decisional rules that French, German, and Italian courts apply on the basis of the moral rights orthodoxy”. RIGAMONTI, Cyrill P. Deconstructing Moral Rights. Cit.; p. 382.
18. Ver, entre outros, BENKLER, Yochai. Through the Looking Glass: Alice and the Constitutional Foundations of the Public Domain. Cit.; BOYLE, James. The Public Domain. Cit.. César Iglesias Rebollo afirma que o direito norte-americano não conta com uma regulação detalhada do domínio público e habitualmente utiliza a expressão para abranger tudo aquilo que pode ser usado livremente, sem estar sujeito a qualquer tipo de exclusiva, e não apenas as obras cujo prazo de proteção se esgotou. REBOLLO, César Iglesias. Software Libre y Otras Formas de Domínio Público Anticipado. Cit.; p. 191. Por outro lado, FISHMAN, Stephen (The Public Domain – How to Find & Use' Copyright-Free Writings, Music, Art & More. Cit.) trata precisamente daquilo que entendemos como domínio público e de suas regras.
19. Tradução livre do autor. No original, lê-se que: “[i]n concept, the traditions of copyright and author's right rest on sharply differing premises. Copyright's philosophical premise is utilitarian: the purpose of copyright is to stimulate production of the widest possible variety of creative goods at the lowest possible price. The ideal copyright legislator will test every proposal to extend copyright against the criterion of utility and will vote for the proposed extension only if it is demonstrably necessary to stimulate the creation of new works. By contrast, author's right is rooted in the philosophy of natural rights: an author is entitled to protection of his work as a matter of right and justice. The ideal author's right legislator will vote to extend protection without any showing of social necessity and will reject it only if the extended protection would materially hamper socially valuable uses of protected works”. GOLDSTEIN, Paul. International Copyright: Principles, Law,' and Practice. Cit.; p. 3.
20. José de Oliveira Ascensão critica o aumento do prazo, alegando que se por um lado foi concedido um prazo adicional de 20 anos de lucro pela exploração de obras, não havia qualquer contrapartida e a exclusiva mantinha o impedimento do livre uso das obras que seguiam protegidas. ASCENSÃO, José de Oliveira. En Torno al Dominio Público de Pago y la Actividad de Control de la Administración en la Experiencia Portuguesa. Cit.; p. 276.
21. LESSIG, Lawrence. Cultura Livre: Como a Grande Mídia Usa a Tecnologia e a Lei para Bloquear a Cultura e Controlar a Sociedade. São Paulo: Trama, 2005; p. 216.
22. LANDES, William M. e POSNER, Richard A. The Economic Structure of Intellectual Property Law. Cit.; pp. 210-211. Tradução livre do autor. No original, lê-se que: “[t]he first federal copyright statute, enacted in 1790, specified an initial term of fourteen years plus a renewal term of the same length, provided the author was still living at the end of the initial term. The initial term was lengthened to twenty-eight years in 1831 and the renewal term to twenty-eight years in 1909, forty-seven years in 1962, and sixty-seven years in 1998. The Copyright Act of 1976 switched from a fixed to a variable but still limited term equal to the life of the author plus fifty years, raised to seventy years in 1998 by the Sony Bono Copyright Term Extension Act. The 1976 Act fixed a term for the works of hire of seventy-five years from publication or 100 years from creation, whichever expired first; the Sony Bono Act extended these terms ninety-five and 120 years. The 1976 Act also made copyrights on works created after January 1, 1978, nonrenewable, but it allowed assignments and other transfers of copyrights to be terminated by the author or his heirs thirty-five years after the assignment or transfer”.
23. LESSIG, Lawrence. Cultura Livre: Como a Grande Mídia Usa a Tecnologia e a Lei para bloquear a Cultura e Controlar a Sociedade. Cit.; p. 217.
24. LESSIG, Lawrence. Cultura Livre: Como a Grande Mídia Usa a Tecnologia e a Lei para Bloquear a Cultura e Controlar a Sociedade. Cit.; p. 147.
25. A falta de registro acaba por representar um problema adicional no tratamento dado às obras intelectuais: é muitas vezes impossível conhecer o titular dos direitos. Em razão disso, professores como Lawrence Lessig advogam a volta de um registro obrigatório, de modo que obras não registradas e as que não tivessem o registro renovado (se fosse o caso) ingressariam logo em domínio público. As vantagens se fariam notar tanto na maior facilidade de se encontrar o titular do direito autoral sobre a obra como na possibilidade de o titular abrir mão da proteção caso não fizesse o registro ou não o renovasse, se fosse o caso. LESSIG, Lawrence. Cultura Livre: Como a Grande Mídia Usa a Tecnologia e a Lei para Bloquear a Cultura e Controlar a Sociedade. Cit.; pp. 246-253.
26. FISHMAN, Stephen. The Public Domain – How to Find & Use Copyright-Free Writings, Music, Art & More. Cit.; p. 328.
27. São exemplos de obras que voltarem a ser protegidas após ingressarem em domínio público alguns filmes clássicos europeus, como “A Grande Ilusão” (“La Grande Illusion”, Jean Renoir, França, 1937), “Ladrão de Bicicletas” (“Ladri di Biciclette”, Vittorio de Sica, Itália, 1948), “O Anjo Azul” (“Der Blaue Engel”, Josef Von Sternberg, Alemanha, 1930) e “O Terceiro Homen” (“The Third Man”, Carol Reed, Inglaterra, 1949). FISHMAN, Stephen. The Public Domain – How to Find & Use Copyright-Free Writings, Music, Art & More. Cit.; p. 276. A esse propósito, vale observar que as obras estrangeiras não foram protegidas nos EUA até 1891. Segundo Lessig, apesar da atual indisposição norte-americana com a China [no que diz respeito às políticas de proteção aos direitos autorais], a verdade é que os EUA nasceram como uma nação pirata. LESSIG, Lawrence. The Architecture of Innovation; p. 185. Cit..
28. Todos, exceto Afeganistão, Eritreia, Etiópia, Irã, Iraque e San Marino. HIRTLE, Peter. Copyright Term and the Public Domain in the United States. Disponível em http://www.copyright.cornell.edu/resources/. Acesso em 15 de julho de 2010.
29. Conforme publicação do Copyright Office da Biblioteca do Congresso Norte-Americano 17 de abril de 1998. Disponível em http://www.copyright.gov/gatt.html. Acesso em 14 de julho de 2010. Referida publicação faz menção, ainda, por cerca de 75 páginas, a obras que tiveram seus direitos autorais recuperados por conta da assinatura do tratado GATT.
30. Tradução livre do autor. No original, lê-se que “[b]ecause the original work is still protected by copyright, the derivative work may not be used without permission from the owner of the original work. This is because by using the derivative work one ordinarily must also use those portions of the original work included within it”. FISHMAN, Stephen. The Public Domain — How to Find & Use Copyright-Free Writings, Music, Art & More. Cit.; p. 43.
31. “It's a Wonderful Life”, dirigido por Frank Capra, com James Stewart e Donna Reed no elenco.
32. FISHMAN, Stephen. The Public Domain — How to Find & Use Copyright-Free Writings, Music, Art & More. Cit.; p. 173.
33. Tradução livre do autor. No original, lê-se que: “[m]oreover, these state statutes typically do not have any cutoff dates for when state law protection begins. That is, by their own terms they appear to apply to all pre-1972 recordings, even those made during the earliest days of sound recording. Indeed, they even apply to foreign recordings that are in the public domain in their countries of origin (Capitol Records, Inc. v. Naxos of America, Inc., 4 NY3d 540 — 2005). Theoretically, then, unauthorized duplication of a recording made as early as 1900 (or even earlier) could result in prosecution. As a practical matter, however, there is a good chance that no one would care if you copied such an early recording unless, perhaps, it was made by a very famous artist such as the opera legend Enrico Caruso. In one of the few cases involving such early recordings, Capitol Records filed a suit against a small European recording company that copied and distributed in the U.S. recordings made in the United Kingdom in the 1930s by the renowned classical musicians Yehudi Menuhin and Pablo Casals. The recordings were in public domain in the United Kingdom, but not in the United States. (Capitol Records, Inc. v. Naxos of America, Inc., 4 NY3d 540 — 2005)”. FISHMAN, Stephen. The Public Domain — How to Find & Use Copyright-Free Writings, Music, Art & More. Cit.; p. 116.
34. § 105 da Lei de Direitos Autorais Norte Americana: “Copyright protection under this title is not available for any work of the United States Government, but the United States Government is not precluded from receiving and holding copyrights transferred to it by assignment, bequest, or otherwise”. Disponível em http://www.copyright.gov/title17/92chap1.html#105. Acesso em 17 de julho de 2010. No Reino Unido e no Canadá, entre outros, muitas obras governamentais recebem proteção nos termos do instituto do Crown Copyright.
35. FISHMAN, Stephen. The Public Domain — How to Find & Use Copyright-Free Writings, Music, Art & More. Cit.; p. 43.
36. Public Affairs Assocs., Inc. v. Rickover, 284 F. 2d 262 (D.C. Cir. 1960). FISHMAN, Stephen. The Public Domain — How to Find & Use Copyright-Free Writings, Music, Art & More. Cit.; p. 45.
37. Harper & Row Publishers v. Nation Enterprises, 723 F.2d 195 (2nd Cir. 1983). FISHMAN, Stephen. The Public Domain — How to Find & Use Copyright-Free Writings, Music, Art & More. Cit.; p. 45.
38. FISHMAN, Stephen. The Public Domain — How to Find & Use Copyright-Free Writings, Music, Art & More. Cit.; pp. 145-146.
39. 148
40. FISHMAN, Stephen. The Public Domain — How to Find & Use Copyright-Free Writings, Music, Art & More. Cit.; pp. 261-262. Castle Rock Entertainment v. Carol Publishing Group, 955 F.Supp. 260 (S.D. N.Y. 1997).
41. FISHMAN, Stephen. The Public Domain — How to Find & Use Copyright-Free Writings, Music, Art & More. Cit.; p. 146. Bridgeman Art Library Ltd. v. Corel Corp., 25 F. Supp. 2d 421 (s.D. N.Y. 1999). Um outro caso narrado pelo mesmo autor informa que Otto Eisenschiml, renomado historiador da Guerra Civil norte-americana, escreveu um livro sobre o assassinato de Abraham Lincoln a partir de uma estafante pesquisa a que teria se dedicado, incluindo dados nunca antes analisados. Após a publicação do livro, uma revista publicou artigo se valendo de diversos fatos levantados pelo historiador, que a processou. A decisão judicial, no entanto, foi no sentido de não conferir proteção aos dados constantes da pesquisa. Ainda que o jornalista que escreveu a matéria pudesse, ele próprio, ter consultado as mesmas fontes, ao não fazê-lo — preferindo valer-se da obra alheia — não violou direito autoral, já que fatos históricos estão em domínio público. FISHMAN, Stephen. The Public Domain — How to Find & Use Copyright-Free' Writings, Music, Art & More. Cit.; p. 269. Eisenschiml v. Fawcett Publications, 246 F.2d 598 (7th Cir. 1957).
42. Para análise do caso, ainda que para criticar a decisão, ver ALLAN, Robin J. After Bridgeman: Copyright, Museums, and Public Domain Works of Art. University of Pennsylvania Law Review — vol. 155; 2007. Disponível em http:// www.pennumbra.com/issues/pdfs/155-4/Allan.pdf. Esta decisão reforça o entendimento anterior da Suprema Corte dos EUA, que no julgamento de Feist Publications, Inc. v. Rural Telephone Service Company, Inc., 499 U. as the term is used in copyright means only that work was independently created by the author (as oposed to copied from other works) and that it possesses at least some minimal degree of creativity”. Citado por DUSSOLIER, Séverine. Scoping Study on Copyright and Related Rights and the Public Domain; p, 25. Disponível em http://www.wipo.int/ip-development/en/agenda/news/2010/news_0007.html.
43. Art. 6 do Copyright Act (R.S., 1985, c. C-42). “The term for which copyright shall subsist shall, except as otherwise expressly provided by this Act, be the life of the author, the remainder of the calendar year in which the author dies, and a period of fifty years following the end of that calendar year”. Disponível em http://laws-lois.justice.gc.ca/eng/ acts/C-42/index.html. Acesso em 17 de julho de 2010.
44. Art. 23 do Copyright Act (R.S., 1985, c. C-42). “(1) Subject to this Act, the rights conferred by sections 15, 18 and 21 terminate fifty years after the end of the calendar year in which (a) in the case of a performer's performance, (i) its first fixation in a sound recording, or (ii) its performance, if it is not fixed in a sound recording, occurred; (b) in the case of a sound recording, the first fixation occurred; or (c) in the case of a communication signal, it was broadcast”.
45. FISHMAN, Stephen. The Public Domain — How to Find & Use Copyright-Free Writings, Music, Art & More. Cit.; p. 298.
46. Art. 11.1 do Copyright Act (R.S., 1985, c. C-42). “Except for cinematographic works in which the arrangement or act- ing form or the combination of incidents represented give the work a dramatic character, copyright in a cinematographic work or a compilation of cinematographic works shall subsist (a) for the remainder of the calendar year of the first publication of the cinematographic work or of the compilation, and for a period of fifty years following the end of that calendar year; or (b) if the cinematographic work or compilation is not published before the expiration of fifty years following the end of the calendar year of its making, for the remainder of that calendar year and for a period of fifty years following the end of that calendar year”.
47. De acordo com o relatório de 2007, o Canadá teve a 4ª melhor colocação do mundo em IDH. Disponível em http://hdrstats.undp.org/en/countries/profiles/CAN.html. Acesso em 17 de julho de 2010.
48. SHIRRITT-BEAUMONT, Raymond. A Threat to the Public Domain? An Example of how Cost Recovery limits Access to Canadian Heritage. Disponível em www.michaelgeist.ca/resc/kanecopyright.pdf.' Acesso em 17 de julho de 2010.
49. Art. 14.2 (1) Moral rights in respect of a work subsist for the same term as the copyright in the work.
50. CCH Canadian Ltd. v. Law Society of Upper Canada, 2004 SCC 13, [2004] 1 S.C.R. 339. Disponível em www. canlii.org/en/ca/scc/doc/2004/2004scc13/2004scc13.pdf. Acesso em 17 de julho de 2010.
51. Disponível em www.canlii.org/en/ca/scc/doc/2004/2004scc13/2004scc13.pdf. Acesso em 17 de julho de 2010. Tradução livre do autor. No original, lê-se que: “[f]or a work to be “original” within the meaning of the Copyright Act, it must be more than a mere copy of another work. At the same time, it need not be creative, in the sense of being novel or unique. What is required to attract copyright protection in the expression of an idea is an exercise of skill and judgment. By skill, I mean the use of one's knowledge, developed aptitude or practised ability in producing the work. By judgment, I mean the use of one's capacity for discernment or ability to form an opinion or evaluation by comparing different possible options in producing the work. This exercise of skill and judgment will necessarily involve intellectual effort. The exercise of skill and judgment required to produce the work must not be so trivial that it could be characterized as a purely mechanical exercise. For example, any skill and judgment that might be involved in simply changing the font of a work to produce “another” work would be too trivial to merit copyright protection as an “original” work”.
52. Disponível em http://www.michaelgeist.ca/content/view/1972/125/. Acesso em 17 de julho de 2010.
53. Disponível em http://bcheritage.ca/emilycarrhomework/issues/copyrite.htm. Acesso em 17 de julho de 2010.
54. Disponível em http://www.collectionx.museum/en/media/enlarge/986.html. Acesso em 17 de julho de 2010.
55. Disponível em http://www.pro.rcip-chin.gc.ca/bd-dl/artefacts-eng.jsp. Acesso em 17 de julho de 2010.
56. CCH Canadian Ltd. V Law Society of Upper Canada. Citado por SCASSA, Teresa. Original Facts: Skill, Judgmen t, and the Public Domain. Disponível em http://lawjournal.mcgill.ca/documents/1224868339_Scassa.pdf.' Acesso em 17 de julho de 2010.
57. KATZ, Ariel. What can Canada Learn from Israel about Copyright Reform? Disponível em http://utorontolaw.type- pad.com/faculty_blog/2007/12/what-can-canada.html. Acesso em 01 de agosto de 2010. A recente reforma da lei israelense a aproximou do modelo norte-americano, por conta de uma cláusula que prevê expressamente a figura do fair use.
58. Tradução livre do autor. No original, lê-se que: “[b]eing the world's 100th smallest country, with less than 1/1000th of the world's population, Israel has the world's second highest per capita of new books; it produces more scientific papers per capita than any other nation by a large margin — 109 per 10,000 people. In proportion to its population, Israel has the largest number of startup companies in the world”. KATZ, Ariel. What can Canada Learn from Israel about Copyright Reform? Cit..
59. Art. 38 da lei de direitos autorais de Israel: “copyright in a work shall subsist during the life of its author and for 70 years after his death, subject to the provisions in this chapter”.
60. Art. 36 da lei de direitos autorais de Israel: “the State shall be the first owner of a work made by, or commissioned for, the State or by an employee of the State in consequence of his service and during the period of his service; In this section, “State employee” — includes soldiers, policemen and any other person who holds a position according to a statute in a State entity or institution”. Artigo 42 da lei de direitos autorais de Israel: “Copyright in a work in which the State is the first owner of the copyright in accordance with the provisions of Chapter 5 shall last for a period of 50 years from the date of its making”.
61. BIRNHACK, Michael D. The Dead Sea Scrolls Case: Who is an Author? Disponível em http://papers.ssrn.com/sol3/ papers.cfm?abstract_id=905114. Acesso em 01 de agosto de 2010.
62. BIRNHACK, Michael D. The Dead Sea Scrolls Case: Who is an Author? Cit..
63. Tradução livre do autor. No original, lê-se que: “[t]his bizarre situation continued until late 1991. At this point, Qimron had already reached an agreement with Oxford University Press to publish the deciphered text with his commentary and interpretation. However, somehow, a Polish scholar, Zdzislaw Kapera, published it (without authorisation) in The Qumran Chronicles, but at a later date, after the interference of the Israeli Antiquities Authority, he halted further circulation and apologised to Qimron. Shortly thereafter, Hershel Shanks, editor of the Biblical Archaeological Review and a strong opponent of the access monopoly, published a book, A Facsimile Edition of the Dead Sea Scrolls, edited by Robert Eisenman and James Robinson. As an appendix to his publisher's Introduction, he included the deciphered text, without Qimron's (or anyone else's) authorisation, and without attributing it to Qimron”. BIRNHACK, Michael D. The Dead Sea Scrolls Case: Who is an Author? Cit..
64. A partir da tradução da decisão da Suprema Corte de Israel. Disponível em http://lawatch.haifa.ac.il/heb/month/dead_sea.htm. Acesso em 01 de agosto de 2010.
65. BIRNHACK, Michael D. The Dead Sea Scrolls Case: Who is an Author? Cit..
66. Tradução livre do autor. No original, lê-se que: “[i]n order to decide whether Qimron has copyright in the deciphered text, we must define what is the subject matter of Qimron's right — what is the “work” that Qimron has created during eleven years of work? Here, we should distinguish between the two main components of the deciphered text. One, is the physical, the tangible, “raw material”: the fragments of the scroll, created about 2000 years ago and found in Qumran; the second component is what made the collection of the fragments a deciphered text by physically adding them together, arranging them, deciphering what is written on them to the extent it required deciphering it, and filling the gaps between the fragments. In other words, the art of providing soul and spirit in the fragments that made them a meaningful and living text. Indeed, the fragments of the scroll are today in the public domain in the sense that anyone who wishes to aggregate them and decipher them is permitted to do so. But, the fact that the “building blocks”, the material in the hands of the creator in his work, are in the public domain, is irrelevant to the question of whether he has copyright in his work”. — C.A. 136/71 The State v. Achiman, P.D. 26(2) 259, 261 (hereinafter: Achiman”)”. Disponível em http://lawatch.haifa. ac.il/heb/month/dead_sea.htm. Acesso em 01 de agosto de  2010.
67. Tradução livre do autor. No original, lê-se que: “[t]he court seems not to be aware of the cultural meaning and implica- tion of its decision: Qimron has been granted not only economic control over the text, but cultural control: by controlling those who may use the deciphered text, he has the power to exclude those who disagree with him. It is to be hoped that Qimron himself will not abuse his power in this manner. There could be copyright owners who may not be so generous. They might exclude other scholars from the academic discourse, by waving their copyright flag. Justice Tirkel states that scholars have the option to decipher the text themselves. While this statement accurately reflects the law as to compilations, this is somewhat naive. One may assume that there is no single serious DSS scholar who has not read Qimron's study of MMT, including his decipherment thereof. Assuming that Qimron accurately managed to reconstruct the original text and the contemporary scholar also succeeds in this task--her text will be identical to the one Qimron published. Given that the scholar has had access to Qimron's work, will she be able to prove that it was an independent creation, entitled to copyright protection?”. BIRNHACK, Michael D. The Dead Sea Scrolls Case: Who is an Author? Cit.
68. Tradução livre do autor. No original, lê-se que: “[o]ver 2,000 years after it was written and half a century after it was discovered, one of the Dead Sea Scrolls finally has a ‘legal' author, in a judicial declaration that might inhibit the scholarly debate”. BIRNHACK, Michael D. The Dead Sea Scrolls Case: Who is an Author? Cit..
69. Disponível em http://europa.eu/about-eu/member-countries/index_pt.htm. Acesso em 14 de novembro de 2010.
70. A diretiva é ato legislativo da União Europeia que tem por objetivo fazer seus países-membros atingirem determinados objetivos. Maria Teresa de Cárcomo Lobo explica as características das diretivas: “(a) vincular os EstadosMembros na consecução do resultado nela objetivado tornando obrigatório esse resultado; (b) deixar à competência dos Estados-Membros a forma e os meios de o alcançar. A diretiva assume um papel importante no direito comunitário, porquanto, mantendo a sua natureza de ato normativo comunitário, deixa aos Estados-Membros uma certa margem de manobra legislativa. Essa margem, todavia, vem-se estreitando, sendo meramente teórica nalguns casos. As exigências da integração em determinados setores têm dado lugar a diretivas cada vez mais técnicas e detalhadas que tangenciam a aplicabilidade direta dos regulamentos”. LOBO, Maria Teresa de Cárcomo. Manual de Direito Comunitário. Curitiba: Juruá, 2001; p. 124.
71. Art. 1º da Diretiva 93/98/CEE. O prazo de proteção previsto na Convenção de Berna tinha por objetivo proteger o autor durante sua vida mais as duas gerações subsequentes. Conforme esclarece a Diretiva 93/98/CEE, que uniformizou os prazos da União Europeia em 70 anos, “o aumento da duração de vida média na Comunidade faz com que esse prazo [previsto na Convenção de Berna] tenha deixado de ser suficiente para abranger duas gerações”. A propósito, a Diretiva 93/98/CEE é expressa, em seu Considerando 5, ao mencionar que “o prazo mínimo de protecção de cinquenta anos após a morte do autor, previsto na Convenção de Berna, se destinava a proteger o autor e as duas primeiras gerações dos seus descendentes; que o aumento da duração de vida média na Comunidade faz com que esse prazo tenha deixado de ser suficiente para abranger duas gerações”.
72. Diretiva 93/98/CEE, Art. 2º.
73. Diretiva 93/98/CEE, Art. 3º.
74. Diretiva 93/98/CEE, Art. 4º.
75. FISHMAN, Stephen. The Public Domain — How to Find & Use Copyright-Free Writings, Music, Art & More. Cit.; p. 295.
76. Artigo 10º Aplicação no tempo [...] 2. “Os prazos de protecção previstos na presente directiva aplicam-se a todas as obras e outras produções protegidas pela legislação de pelo menos um Estado-membro, na data a que se refere o nº 1 do artigo 13º ao abrigo das disposições aplicáveis em matéria de direitos de autor ou de direitos conexos, ou que correspondam aos critérios de protecção previstos na Directiva 92/100/CEE”.
77. O que acaba permitindo abusos por parte dos herdeiros de James Joyce, que tentam impedir de todas as maneiras possível o uso não autorizado da obra do escritor Irlandês. LEWICKI, Bruno Costa. Limitações aos Direitos de Autor. Cit.; pp. 251-252.
78. Disponível em http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61987J0341:PT:HTML.  Acesso em 10 de setembro de 2010.
79. Tradução livre do autor. No original, lê-se que: “[w]orks published before or during WWI receive an extension of six years and 152 days. Another extension covers WWII, and runs for eight years and 120 days. An additional extension of 30 years applies to authors who ‘died for France'. These extensions are cumulative and must be added to the normal copyright term of 70 years after an author dies. Thus, in the case of a work published before or during World War I by an author who later ‘died for France', the copyright could be extended by over 44 years”. FISHMAN, Stephen. The Public Domain — How to Find & Use Copyright-Free Writings, Music, Art & More. Cit.; p. 296.
80. Conforme visto, a França não é o único país a estabelecer compensações temporais por conta de períodos de guerra no século XX. A Rússia concede quatro anos de proteção extra para autores que tenham trabalhado durante a Segunda Guerra Mundial ou nela participado diretamente. FISHMAN, Stephen. The Public Domain — How to Find & Use Copyright-Free Writings, Music, Art & More. Cit.; p. 301.
81. Decisão de 27 de junho de 2001. Disponível em http://www.avocats-publishing.com/article/la-duree-de-la-protec- tion-des. Acesso em 16 de julho de 2010.
82. Decisão de 16 de janeiro de 2004. Disponível em http://www.avocats-publishing.com/article/la-duree-de-la-pro- tection-des. Acesso em 16 de julho de 2010. Decisão semelhante foi tomada em 2007, por conta de uma disputa judicial acerca dos direitos de um quadro de Verdi, pintado por Boldini, falecido em 1931. O trabalho ingressou em domínio público em 2002, mas os herdeiros do pintor clamavam por proteção até 2016. A Suprema Corte francesa negou o pedido, alegando que as extensões de guerra já se encontram abrangidas pelo prazo previsto pela Diretiva 93/98/CEE. DUSSOLIER, Séverine. Scoping Study on Copyright and Related Rights and the Public Domain; pp. 29 e 30. Disponível em http://www.wipo.int/ip-development/en/agenda/news/2010/news_0007.html.
83. Até porque a questão pode tomar proporções verdadeiramente labirínticas. Como esta parte do trabalho se presta apenas a apresentar as bases estruturantes do domínio público na experiência internacional, acreditamos que os detalhes mais complexos são dispensáveis. Ainda assim, Stéphanie Choisy apresenta um exemplo bastante ilustrativo. O autor inglês Rudyard Kipling morreu em 1936. Seu livro mais famoso, “The Jungle Book”, foi escrito antes da primeira guerra mundial, o que lhe garante as duas prorrogações no prazo de proteção. Pela lei francesa antes da Diretiva 93/98/CEE, “The Jungle Book” estaria protegido por 64 anos e 272 dias — até 28 de outubro de 2000. Dessa forma, o livro não voltou ao domínio privado com o aumento de prazo imposto pela Diretiva 93/98/CEE porque quando do advento desta, ainda não havia ingressado em domínio público. Dessa forma, deveria apenas ter seu prazo de proteção prorrogado para cumprir os 70 anos contados da morte do autor, ou seja, até 31 de dezembro de 2006. Imagine-se, agora por hipótese, que Kipling tivesse publicado um livro novo em 1925. Esse livro não gozaria senão da segunda prorrogação de guerra, de 8 anos e 120 dias. Este outro livro entraria em domínio público em 31 de maio de 1994. Estando protegida na Alemanha nesse momento, deveria ter seus direitos autorais prorrogados na França. Mas por quanto tempo? Simplesmente acrescentar 20 anos de proteção ao momento em que a obra ingressaria em domínio público na França (1994 + 20 anos) manteria a falta de homogeneidade de prazos, o que foge completamente do objetivo principal da Diretiva 93/98/CEE. CHOISY, Stéphanie. Le Domaine Public en Droit d'Auteur. Cit.; pp. 108-109.
84. Lei de direitos autorais francesa. Artigo L123-4: Pour les oeuvres posthumes, la durée du droit exclusif est celle prévue à l'article L. 123-1. Pour les oeuvres posthumes divulguées après l'expiration de cette période, la durée du droit exclusif est de vingt-cinq années à compter du 1er janvier de l'année civile suivant celle de la publication. Le droit d'exploitation des oeuvres posthumes appartient aux ayants droit de l'auteur si l'oeuvre est divulguée au cours de la période prévue à l'article L. 123-1. Si la divulgation est effectuée à l'expiration de cette période, il appartient aux propriétaires, par succession ou à d'autres titres, de l'oeuvre, qui effectuent ou font effectuer la publication. Les oeuvres posthumes doivent faire l'objet d'une publication séparée, sauf dans le cas où elles ne constituent qu'un fragment d'une oeuvre précédemment publiée. Elles ne peuvent être jointes à des oeuvres du même auteur précédemment publiées que si les ayants droit de l'auteur jouissent encore sur celles-ci du droit d'exploitation.
85. DUSSOLIER, Séverine. Scoping Study on Copyright and Related Rights and the Public Domain; p. 40. Disponível em http://www.wipo.int/ip-development/en/agenda/news/2010/news_0007.html.
86. Conforme http://merlin.obs.coe.int/iris/2007/3/article19.en.html. Acesso em 26 de dezembro de 2010.
87. MIZUKAMI, Pedro. Função Social da Propriedade Intelectual: Compartilhamento de Arquivos e Direitos Autorais na CF/88. Cit.; p. 268.
88. Disponível em http://g1.globo.com/Noticias/Mundo/0,,MUL1476960-5602,00.html. Acesso em 01 de agosto de 2010.
89. Alemanha discute publicação de “Mein Kampf ”. Caderno Prosa & Verso, jornal “O Globo”, 13 de fevereiro de 2010; p. 3.
90. Ver, entre outros, http://www.historianet.com.br/conteudo/default.aspx?codigo=218; http://www.dw-world.de/ dw/article/0,,2177637,00.html;   http://oglobo.globo.com/mundo/mat/2010/07/28/hackers-poem-mensagens-neonazistas-no-site-de-buchenwald-917263035.asp. Acesso em 01 de agosto de 2010. Não só na Alemanha o neonazismo preocupa. Recentemente, o jornal “O Globo” publicou matéria informando que aversão a chineses alimenta neonazismo e põe Mongólia em alerta (disponível em http://oglobo.globo.com/mundo/mat/2010/08/02/ aversao-chineses-alimenta-neonazismo-poe-mongolia-em-alerta-917297786.asp; acesso em 02 de agosto de 2010). O movimento se faz sentir em outras partes do mundo, inclusive no Brasil (disponível em http://www.conjur.com. br/2010-fev-27/suspeito-pertencer-organizacao-neonazista-nao-liminar; acesso em 02 de agosto de 2010).
91. Algumas considerações são indispensáveis. Segundo Fabian Grossekemper, cofundador do website Shoah.de, dedicado a questões relativas ao holocausto, conseguir um exemplar de “Mein Kampf” na Alemanha não é necessariamente simples. Em primeiro lugar, porque, em território alemão, o Google filtra os resultados de busca do livro. Em segundo lugar, porque os vendedores de livros antigos cobram pequenas fortunas por seus escassos exemplares, além de o interessado ter que provar ser estudante de história, com declaração assinada pelo departamento responsável. Disponível em http://www.themarknews.com/articles/1150-hitler-in-the-public-domain. Acesso em 01 de agosto de 2010.
92. Disponível em http://radioislam.org/historia/hitler/mkampf/por/por.htm. Acesso em 01 de agosto de 2010.
93. Disponível em http://www.bicat.net/spiegel/MeinKampf/. Acesso em 01 de agosto de 2010.
94. Alemanha discute publicação de “Mein Kampf ”. Caderno Prosa & Verso, jornal O Globo, 13 de fevereiro de 2010; p. 3.
95. Disponível em http://abcnews.go.com/International/story?id=6731759&page=1 e em http://www.findingdulcinea.com/news/international/2009/march/Munich-Court-Approves-Reprinting-of-Nazi-Newspapers.html. Acesso em 01 de agosto de 2010.
96. Tradução livre do autor. No original, lê-se que: Artículo 29.''Los derechos patrimoniales estarán vigentes durante:I.'''' La vida del autor y, a partir de su muerte, cien años más. Cuando la obra le pertenezca a varios coautores los cien años se contarán a partir de la muerte del último, y II. Cien años después de divulgadas. Si el titular del derecho patrimonial distinto del autor muere sin herederos la facultad de explotar o autorizar la explotación de la obra corresponderá al autor y, a falta de éste, corresponderá al Estado por conducto del Instituto, quien respetará los derechos adquiridos por terceros con anterioridad. Pasados los términos previstos en las fracciones de este artículo, la obra pasará al dominio público.
97. PARRA TRUJILLO, Eduardo de la. Comentários a las Reformas a la Ley Federal del Derecho de Autor. Disponível em http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=951051. Acesso em 27 de julho de 2010.
98. Tradução livre do autor. No original, lê-se que: “[e]n primer lugar, aunque las obras mexicanos tengan 100 años post mortem auctoris, quedarán desprotegidas en el resto del mundo donde se contemplan plazos substancialmente menores, así que no se puede concluir que la extensión del término en nuestro país beneficia los intereses de los creadores de cultura mexicanos. En segundo lugar, las obras extranjeras, aunque en el resto del mundo estén en el dominio público, seguirán protegidas en México por muchos años más, lo cual se traduce en un encarecimiento de los bienes y servicios culturales en nuestro país, pues la continuación del monopolio de explotación de las obras implica que los usuarios deberán seguir pagando derechos de autor al respectivo titular. Esto es un golpe bajo al acceso a la cultura, pues disfrutar de las mismas obras será más caro en México que en el resto de los países del mundo, cosa que se agrava tomando en cuenta la situación económica de los mexicanos y la necesidad de mejorar la cultura de los habitantes de nuestro país”. PARRA TRUJILLO, Eduardo de la. Comentários a las Reformas a la Ley Federal del Derecho de Autor. Cit..
99. O autor não esclarece qual o conceito de “catálogo de ouro”, se o termo conta com algum significado específico na cultura mexicana, nem a que período se refere. Em pesquisa realizada na internet, verificamos que são poucas as fontes a utilizar o termo e entre elas não há consenso quanto a seu uso, ainda que ele seja citado por fontes diversas.
100. PARRA TRUJILLO, Eduardo de la. Comentários a las Reformas a la Ley Federal del Derecho de Autor. Cit..
101. PARRA TRUJILLO, Eduardo de la. Comentários a las Reformas a la Ley Federal del Derecho de Autor. Cit..
102. “As a rule, a country that is a substantial net exporter of creative work maintains higher than minimum levels of intellectual property protection in order to ensure the continued abundant production of the copyrighted goods that generate its export revenues. At the same time, countries that are net importers of creative goods and have more modest copyright industries will incline to award minimum levels of protection in order to conserve the outflow of national wealth to copyright exporting countries”. GOLDSTEIN, Paul. International Copyright: Principles, Law, and Practice. Cit..
103. Tradução livre do autor. No original, lê-se que Artículo 152.''Las obras del dominio público pueden ser libremente utilizadas por cualquier persona, con la sola restricción de respetar los derechos morales de los respectivos autores. 'Artículo' 153.''Es libre el uso de la obra de un autor anónimo mientras el mismo no se dé a conocer o no exista un titular de derechos patrimoniales identificado.
104. Lei de direitos autorais do Japão. Artigo 51: “ (1) The duration of copyright shall begin with the creation of the work. (2) Copyright shall continue to subsist until the end of a period of fifty years following the death of the author (or following the death of the last surviving co-author in the case of a joint work; the same shall apply in paragraph (1) of next Article), unless otherwise provided in this Section”. Disponível em http://www.cric.or.jp/cric_e/clj/clj.html. Acesso em 21 de julho de 2010.
105. Lei de direitos autorais do Japão. Artigo 53, caput: “(1) Copyright in a work bearing as the name of the author that of a legal person or other corporate body shall continue to subsist until the end of a period of fifty years following the making public of the work or the creation of the work if it has not been made public within a period of fifty years following its creation.”. Disponível em http://www.cric.or.jp/cric_e/clj/clj.html. Acesso em 21 de julho de 2010.
106. Lei de direitos autorais do Japão. Disponível em http://www.cric.or.jp/cric_e/clj/clj.html. Acesso em 21 de julho de 2010.
107. Lei de direitos autorais do Japão. Art. 52: “(1) Copyright in an anonymous or pseudonymous work shall continue to subsist until the end of a period of fifty years following the making public of the work, provided that copyright subsisting in such work, the author of which is presumed to have been dead for fifty years, shall be considered expired as of the time when the author is so presumed to have been dead”. Disponível em http://www.cric.or.jp/cric_e/clj/clj.html. Acesso em 21 de julho de 2010.
108. Lei de direitos autorais do Japão. Art. 54: “(1) Copyright in a cinematographic work shall continue to subsist until the end of a period of seventy years following the making public of the work or the creation of the work if it has not been made public within a period of seventy years following its creation”. Disponível em http://www.cric.or.jp/cric_e/clj/clj.html. Acesso em 21 de julho de 2010.
109. Disponível em http://www.variety.com/article/VR1117972062?refCatId=19. Acesso em 27 de julho de 2010.
110. Disponível em http://akirakurosawa.info/2008/08/01/intellectual-property-high-court-rules-kurosawa-still-under-copyright/. Acesso em 27 de julho de 2010.
111. Disponível em http://www.ip.courts.go.jp/eng/index.html. Acesso em 20 de janeiro de 2011.