O Domínio Público no Direito Autoral Brasileiro/Capítulo 3/3.2.

by por Sérgio Branco

3.2. Estrutura do domínio público

 

Ao analisarmos a estrutura de determinado instituto jurídico, a pergunta que se pretende responder é: “o que é?”. Apesar de a questão parecer simples, não passa de uma impressão precipitada. A discussão acadêmica acerca do domínio público é relativamente recente, e mesmo obras seminais como o texto de David Lange, “Recognizing the Public Domain”, não se prestam a defini-lo. Por isso, no dizer de Ronan Deazley, por vezes o domínio público pode ser visto como uma nébula, como um espaço sem forma ou fronteiras claramente  definidas^[1].

Para sabermos o que é o domínio público, indispensável analisarmos a LDA. A leitura de seus artigos aponta as fronteiras do domínio público em nossa legislação, aquilo a que vamos chamar domínio público legal.

Junto ao domínio público legal, trataremos mais adiante do domínio público que não se dá diretamente a partir da aplicação direta das regras definidoras do domínio público na LDA, mas sim da vontade do titular dos direitos autorais, a que chamaremos de domínio público voluntário.

 

3.2.1. O domínio público legal

 

3.2.1.1. O domínio público na lei de direitos autorais

 

A LDA faz menção expressa ao domínio público em 5 de seus dispositivos, conforme segue (grifamos):

 

Art. 14. É titular de direitos de autor quem adapta, traduz, arranja ou orquestra obra caída no domínio público, não podendo opor-se a outra adaptação, arranjo, orquestração ou tradução, salvo se for cópia da sua.

 

Art. 24. São direitos morais do autor: (...)

§ 2º Compete ao Estado a defesa da integridade e autoria da obra caída em domínio público.

Art. 33. Ninguém pode reproduzir obra que não pertença ao domínio público, a pretexto de anotá-la, comentá-la ou melhorá-la, sem permissão do autor.

Parágrafo único. Os comentários ou anotações poderão ser publicados separadamente.

 

Art. 45. Além das obras em relação às quais decorreu o prazo de proteção aos direitos patrimoniais, pertencem ao domínio público:

I — as de autores falecidos que não tenham deixado sucessores;

II — as de autor desconhecido, ressalvada a proteção legal aos conhecimentos étnicos e tradicionais.

 

Art. 112. Se uma obra, em consequência de ter expirado o prazo de proteção que lhe era anteriormente reconhecido pelo § 2º do art. 42 da Lei nº. 5.988, de 14 de dezembro de 1973, caiu no domínio público, não terá o prazo de proteção dos direitos patrimoniais ampliado por força do art. 41 desta Lei.

 

Além destes artigos, alguns outros são fundamentais para a compreensão da matéria. A título de exemplo, se o artigo 45 determina que estão em domínio público as obras em relação às quais já decorreu o prazo de proteção, então é necessário conhecermos tais prazos.

Sendo assim, tendo por base os dispositivos acima transcritos, podemos afirmar que a LDA aborda a matéria do domínio público a partir de cinco perspectivas distintas:

(i) requisitos para a obra ingressar em domínio público (arts. 41 a 45); (ii) direito a usar obra em domínio público e direitos conferidos pelo seu uso (art. 14); (iii) vedação à reprodução de obra protegida (art. 33); (iv) proteção estatal da obra em domínio público (art. 24, § 2º); (v) vedação ao ingresso no domínio privado de obra em domínio público (art. 112). Vejamos cada um dos itens mencionados:

 

(a) requisitos para a obra ingressar no domínio público

(i) decurso do prazo de proteção

 

O art. 45 é o único da LDA cujo objetivo principal é tratar especificamente do domínio público. De acordo com seu texto, portanto, há três requisitos distintos e não cumulativos para uma obra ingressar em domínio público: (i) o decurso de tempo; (ii) o falecimento de autor sem deixar herdeiros e (iii) ser a obra de autoria desconhecida.

Quanto ao decurso de tempo, o prazo-padrão da lei é de 70 (setenta) anos contados de primeiro de janeiro do ano subsequente ao da morte do autor (LDA, art. 41)^[2]. O atual prazo é o maior já previsto em nossa legislação. “O primeiro prazo de proteção ao direito autoral no Brasil foi estabelecido em 1827, e garantia o direito exclusivo do autor por dez anos. Posteriormente, em 1830, o Código Criminal do Império tornou a proteção vitalícia, sendo acrescida por mais dez anos após a morte do autor”^[3]. Com a lei 5.988/73, o prazo passou a ser de 60 anos contados da morte do autor e, finalmente, em 1998, atingimos o patamar atual.

Dessa forma, uma vez que o autor de determinada obra venha a falecer, seus herdeiros (de acordo com a ordem sucessória civil determinada pelo Código Civil ou por lei especial) gozarão do monopólio legal de exploração econômica sobre a obra pelo prazo máximo de setenta anos. No mesmo prazo incorrem as obras publicadas postumamente.

Dessa forma, um escritor que tenha falecido em 1970, deixando herdeiros, poderá ter sua obra explorada economicamente pelos seus sucessores até o fim do ano de 2040, quando se completam 70 anos de sua morte. Caso um de seus herdeiros encontre uma obra inédita do falecido autor e deseje publicá-la no ano de 2011, contará com proteção apenas até 2040, quando toda a obra do autor falecido — publicada em vida ou postumamente — entrará em domínio público.

O que ocorre se o texto permanecer inédito até 2040 e só vier a ser publicado após tal data? O Brasil não adota em sua legislação alguns mecanismos de proteção de países estrangeiros para estimular a publicação de obras inéditas além do prazo legal do direito autoral. Assim, se o sucessor do autor publica a obra passados os 70 anos da morte deste, não contará com qualquer direito sobre o texto publicado.

Apesar de o prazo de 70 anos contados da morte do autor ser aquele considerado paradigmático, outros devem ser considerados, como exceções legalmente  previstas.

Em primeiro lugar, há que se fazer menção ao disposto no art. 42 da LDA. Determina referido artigo que “quando obra literária, artística ou científica realizada em coautoria for indivisível, o prazo previsto no artigo anterior será contado da morte do último dos coautores sobreviventes”^[4].

Obra em coautoria é definida na LDA como aquela “criada em comum, por 2 (dois) ou mais autores” (art. 5º, VIII, a). Carlos Alberto Bittar aponta as diversas situações decorrentes da coautoria, objetivamente consideradas: “(a) divisibilidade absoluta entre as diferentes colaborações (em que cada qual conserva a sua individualidade, como em coletâneas de artigos); (b) divisibilidade relativa (em que, embora individualizadas, as criações se juntam intimamente para formar a obra final, como na composição musical, com letra e música de autores diferentes); e (c) fusão das contribuições pessoais na obra resultante (como nas obras escritas ou compostas em comum): artigos, livros, composições musicais em parcerias; e dicionários, por pessoas diversas, em trabalho conjunto”^[5].

Quanto à divisibilidade relativa apontada por Bittar, faz-se necessário um comentário esclarecedor. Se se trata de uma música cuja letra é de um autor e a melodia de outro, tendo cada autor morrido em anos distintos, suas contribuições individuais também entrarão em domínio público em momentos distintos. Se o autor da letra morreu em 1940 e o da melodia em 1950, a letra se encontra atualmente em domínio público, mas não a melodia.

Diversa é a solução se a letra contou com dois autores, por exemplo. Nesse caso, é impossível saber qual a contribuição de cada qual para o resultado final da obra. Assim, se são dois os autores da letra, tendo morrido o primeiro em 1938 e o segundo em 1950, apenas após 70 anos contados da morte deste último se poderá considerar que a obra (letra) está em domínio público.

Finalmente, quanto à obra em coautoria, prevê o art. 42, parágrafo único, da LDA que serão acrescidos aos direitos dos sobreviventes os direitos do coautor que falecer sem sucessores. Assim, em nosso exemplo anterior, se são dois os letristas de uma determinada canção e um deles morre em 1940 e o outro em 1950, tendo falecido o primeiro sem deixar herdeiros, os direitos do primeiro autor terão se incorporado aos direitos do segundo, que os terá exercido até o seu falecimento (em 1950), para então os transmitir a seus próprios herdeiros, in totum, até o ano de 2020, ao fim do qual entra a obra (letra da canção) em domínio público.

Outra hipótese especial da LDA é a que diz respeito a obras anônimas ou pseudônimas. Determina a lei, em seu art. 43, que “será de 70 anos o prazo de proteção aos direitos patrimoniais sobre as obras anônimas e pseudônimas, contados de 1º de janeiro do ano imediatamente posterior ao da primeira publicação”. A previsão é óbvia. Afinal, não se sabendo quem é o autor, não há como esperar sua morte para dar início à contagem do prazo. Por outro lado, vindo o autor a ser conhecido antes do decurso do prazo, aplica-se o prazo do disposto no art. 41 (art. 43, parágrafo único), ou seja, a vida do autor, mais 70 anos.

Desde logo, é importante esclarecermos o que vem a ser anonimato ou pseudonímia para este dispositivo legal. A LDA, em seu art. 12, determina que “para se identificar como autor, poderá o criador de obra literária, artística ou científica usar de seu nome civil, completo ou abreviado até por suas iniciais, de pseudônimo ou qualquer outro sinal convencional”.

Ou seja, assim como é comum que atores e atrizes usem nomes artísticos, também autores podem se apresentar com pseudônimos. O famoso escritor Marcos Rey, autor de “Malditos Paulistas”, “Memórias de um Gigolô” e diversos livros infanto-juvenis tinha por nome verdadeiro Edmundo Donato. Por sua vez, o internacionalmente conhecido Mark Twain se chamava Samuel Longhorne Clemens. O poeta Edward Estlin Cummings se identificava apenas como e. e. cummings (usualmente em minúsculas), e o músico Prince Rogers Nelson decidiu, durante algum tempo, ser identificado por (ou, informalmente, o Artista Anteriormente Conhecido como Prince)^[6].

Como é perceptível, não é desse tipo de pseudônimo que trata o art. 43. Qualquer obra publicada com um pseudônimo que todos sabem a quem pertence será regulada pelo dispositivo geral do art. 41. O art. 43 trata de obra que tenha sido publicada de fato anonimamente ou com pseudônimo de modo a não se saber exatamente quem é o autor^[7].

Tal hipótese é relativamente incomum, pelo menos quando a circulação da obra se dá com o autor conscientemente desejando se valer de pseudônimo ou do anonimato. A título de exemplo, podemos citar as Cartas Chilenas, obra do arcadismo brasileiro, que circulou por Vila Rica pouco antes da Inconfidência Mineira e cuja autoria foi bastante discutida^[8]. Outro exemplo é o monumental “My Secret Life”, publicado no Brasil pela editora Livros do Brasil com o título de “A Minha Vida Secreta”. Trata-se da história de um homem — da infância à maturidade — na Inglaterra Vitoriana. Embora haja suspeitas de que o autor seja Henry Spencer Ashbee, a autoria — simplesmente atribuída a Walter

— jamais foi confirmada.

Também incomum a hipótese de publicação de obra anônima. O livro “Cores Primárias: um Romance Político” (Companhia das Letras, 1996), que traça um painel irônico a respeito de uma típica campanha eleitoral norte-americana, foi publicado com autoria anônima. Durante meses, jornalistas tentaram descobrir quem se escondia por trás do anonimato, até que chegaram a Joe Klein, da revista americana Newsweek. Por algum tempo, Klein negou a autoria do livro para finalmente admiti-la.

Muitos dos livros publicados como de autores anônimos se referem a obras muito antigas (como por exemplo “As Mil e uma Noites”, ed. Globo), mais bem classificados como de autoria desconhecida.

Tratando-se de fato de autoria anônima ou pseudônima, não é possível atribuir direitos autorais ao autor na medida em que este é desconhecido. A LDA, portanto, prevê que o prazo de 70 anos de proteção deve ter como dies a quo a divulgação da obra^[9].

Também obras fotográficas e audiovisuais contam com prazo específico. A LDA determina, em seu art. 44, que o prazo de proteção de tais obras será de 70 anos contados de sua divulgação. Aqui, a insuficiência da lei se faz notar. A LDA deveria prever, no mínimo, e como é comum em diversas legislações, que no caso de a obra fotográfica ou audiovisual não vir a ser publicada no prazo legal, deverá entrar em domínio público. Como veremos adiante, o fato de a LDA não contar com tal regra gera alguns inconvenientes práticos.

A contagem do prazo de proteção quando o fato deflagrador é falecimento do autor é razoavelmente simples. Ainda mais porque não é necessário saber a data exata de quando veio o autor a falecer, vez que a contagem do prazo sempre se inicia a 1º de janeiro do ano subsequente ao evento.

No entanto, quando se trata de obras anônimas ou pseudônimas ou obras audiovisuais ou fotográficas, a questão se torna consideravelmente mais complexa. Quanto às primeiras, a LDA considera que o prazo deve ser contado a partir de sua “publicação”. Para as últimas, vale sua “divulgação”. Apesar de os termos serem distintos, devem ser interpretados como sinônimos. A LDA, em seu artigo de definições (art. 5º), estabelece que publicação é “o oferecimento de obra literária, artística ou científica ao conhecimento do público^[10], com o consentimento do autor, ou de qualquer outro titular de direito de autor, por qualquer forma ou processo”. Mas nada trata quanto à divulgação. Afinal, a proteção buscada é a mesma.

O que a lei visa a proteger é, sobretudo, que a obra tenha saído da esfera do ineditismo — que compõe o quadro dos direitos morais do autor — por iniciativa inequívoca deste. Daí a menção a “com o consentimento do autor ou de qualquer outro titular de direito de autor”. Já a forma ou o processo como se dará essa publicação ou divulgação é absolutamente indiferente. Sendo assim, a melhor interpretação nos parece considerar os termos sinônimos por falta de interesse em traçar-lhes qualquer distinção.

Finalmente, devemos apresentar as regras de proteção aos direitos conexos, ou vizinhos (do francês droits voisins). De acordo com Antônio Chaves, “[a]o lado das autorais surgiram, aproximadamente nos anos vinte, outras prerrogativas àquelas relacionadas por determinados laços de similitude, e que se foram definindo e formando com o correr do tempo, devido, em grande parte, às gravações e aos meios de comunicação eletrônica que lhes deram um relance nem sequer suspeitado anteriormente”^[11].

São três os titulares de direitos conexos de acordo com a lei brasileira. Em primeiro lugar, os “artistas de interpretação musical ou dramática (em termos amplos), como elaboradores já não, evidentemente, de obras originárias (as literárias e as musicais que executam), mas de obras ‘conexas', isto é, que criam a partir daquelas preexistentes, adquirindo, quando meritoriamente desempenhadas, sua própria individualidade, como obras interpretadas, através de execução ‘ao vivo' ou mediante gravações sonoras”^[12].

A seguir, a LDA confere direitos conexos aos produtores fonográficos e, finalmente, às empresas de radiodifusão^[13][14].

Internacionalmente, o tema é tratado pela Convenção de Roma, assinada em 1961 e internalizada em nosso ordenamento jurídico por meio do Decreto n. 57.125, de 1965. De acordo com seu art. 2, a proteção dos direitos conexos é conferida aos mesmos titulares que dela gozam de acordo com a LDA: artistas intérpretes ou executantes^[15], produtores fonográficos e empresas de radiodifusão^[16].

Nos termos do art. 14 da referida convenção, a duração da proteção conferida aos titulares de direitos conexos não poderá ser inferior a um período de vinte anos: (i) para os fonogramas e para as execuções fixadas nestes fonogramas, a partir do fim do ano em que a fixação foi realizada; (ii) para as execuções não fixadas em fonograma, a partir do fim do ano em que se realizou a execução; (iii) para as emissões de radiodifusão, a partir do fim do ano em que se realizou a emissão^[17].

Ocorre que, com o advento do acordo TRIPs, o prazo de proteção dos dois primeiros itens acima foi dilatado para 50 anos, mantidos em 20 anos o prazo mínimo de proteção conferido às organizações de  radiodifusão^[18].

A LDA, como de regra, adota aqui prazos mais extensos do que o exigido pelo texto da convenção internacional. Nos termos de seu art. 96, é de 70 anos o prazo de proteção aos direitos conexos, contados a partir de 1º de janeiro do ano subsequente à fixação, para os fonogramas; à transmissão, para as emissões das empresas de radiodifusão; e à execução e representação pública, para os demais casos.

Assim, durante 70 anos, os titulares de direitos conexos gozarão das prerrogativas patrimoniais que lhes são atribuídas conforme os arts. 90 a 95 da LDA. Além disso, por conta do art. 92 da lei, aos intérpretes cabem os direitos morais de integridade e paternidade de suas interpretações, inclusive depois da cessão dos direitos patrimoniais, sem prejuízo da redução, compactação, edição ou dublagem da obra de que tenham participado, sob a responsabilidade do produtor, que não poderá desfigurar a interpretação do artista.

Vistos os prazos de proteção aos direitos patrimoniais dos diversos titulares, é fundamental esclarecer que, por disposição do art. 45 da LDA, além das obras em relação às quais decorreu referido prazo de proteção (ou seja, aquele de que tratam os arts. 41 a 44 e o art. 96) pertencem ao domínio público: (i) as de autores falecidos que não tenham deixado sucessores e (ii) as de autor desconhecido, ressalvada a proteção legal aos conhecimentos étnicos e tradicionais.

 

(ii) falecimento de autor sem sucessores

O primeiro inciso do art. 45 tem aplicação lógica. Se o principal objetivo de manter a proteção patrimonial das obras protegidas por direitos autorais mesmo após a morte do autor é permitir a exploração econômica por parte de seus sucessores, a inexistência de herdeiros elimina o interesse na proteção. Por isso, uma vez que o autor faleça sem deixar herdeiros, não há por que manter a proteção dos direitos patrimoniais. Por herdeiros, para o disposto neste artigo, deve-se entender tanto os legítimos quanto os testamentários.

O mesmo deve se aplicar no caso de os únicos herdeiros do autor falecerem antes do decurso do prazo legal de proteção. Nesse caso, haveria uma antecipação do domínio público. Assim, se o autor falece deixando como único herdeiro um filho que falece dez anos depois, a obra do autor deve imediatamente entrar em domínio público, já que não há mais herdeiros para sucedê-lo, desde que resguardados, é bem verdade, direitos de terceiros adquiridos em decorrência de relações  contratuais.

 

(iii) obras de autor desconhecido

Já o segundo inciso do art. 45 — que versa sobre obras de autor desconhecido, ressalvada a proteção conferida aos conhecimentos étnicos e tradicionais — nos leva a considerações mais complexas.

A LDA parece fazer distinção entre (i) obra anônima; (ii) autor desconhecido e

(iii) conhecimentos étnicos e tradicionais. Por uma questão lógico-jurídica, obra de autor desconhecido não é a obra anônima de que trata o art. 43. Se assim fosse, haveria uma incompatibilidade entre o previsto nesse artigo (que atribui proteção às obras anônimas) e o previsto no art. 45, II, ao estabelecer que as obras de autor desconhecido estão em domínio público. Assim, obra de autor desconhecido é diferente de obra anônima (que a LDA melhor qualificaria como “obra de autoria anônima”).

Que vem a ser obra de autor desconhecido, então?^[19] Enquanto as obras anônimas são aquelas em que o autor optou pelo anonimato quando poderia ter optado por publicá-la sob seu próprio nome ou pseudônimo, as obras de autor desconhecido são aquelas cuja indicação de autoria se perdeu no tempo, ainda que esse (atual) desconhecimento de autoria tenha se dado à revelia do autor.

João Henrique da Rocha Fragoso entende que as obras anônimas podem, dependendo das circunstâncias, constar do rol de obras de autor desconhecido: “[a] novidade da lei está no inciso II, do artigo 45, primeira parte, pela qual estarão em domínio público as obras de autor desconhecido, ou seja, para todos os efeitos, as obras de autor anônimo — até que este se dê a conhecer —, o que, certamente, é passível de intrincadas questões quanto àqueles que se utilizarem da obra”^[20].

No entanto, conforme mencionamos anteriormente, não partilhamos desta opinião porque nos parece ser inconciliável com o disposto no art. 43 da LDA. Mas o autor chega a conclusão consideravelmente mais sofisticada, quando comparada à dos demais doutrinadores, ao analisar o conceito de conhecimento tradicional^[21]:

 

O conceito de conhecimentos tradicionais, como parte de direitos difusos, é relativamente novo. Existem conhecimentos tradicionais ligados à biodiversidade, à medicina popular etc. No âmbito da OMPI, tais direitos são divididos em conhecimentos tradicionais e em expressões culturais tradicionais ou expressões de folclore (música, dança, desenhos, formas arquitetônicas, relatos orais, interpretações ou execuções, sinais e símbolos, artesanato etc). Os conhecimentos tradicionais ligam-se mais diretamente à biodiversidade, ao patrimônio genético, alimentação, medicina tradicional etc., ao passo que “expressões culturais” relacionam-se mais diretamente com as manifestações  artísticas.

 

De acordo com a divisão proposta pela OMPI e mencionada por João Henrique da Rocha Fragoso, apenas os conhecimentos tradicionais estariam protegidos^[22], não as expressões culturais tradicionais. A menos que estas constituam conhecimento étnico, o que também se encontra dentro do objeto de proteção da LDA.

Para o autor, portanto, manifestações artísticas como o canto, a dança, a arte da cerâmica, a escultura e a tradição oral podem ser protegidas por direito autoral se se referirem à cultura coletiva de grupos étnicos — indígenas e quilombolas^[23]. Em tais casos, a autorização de uso das obras deve ser demandada perante a FUNAI^[24], no caso de indígenas, dígenas, e do Ministério da Cultura — caso não se possa obter a autorização diretamente do grupo ou quem o represente^[25] -, no caso dos quilombolas.

De toda forma, afirma o autor, “sempre se permitirá o uso justo e não comercial das manifestações culturais quilombolas, neste caso, sem a necessidade de autorização, ao contrário do que ocorre com as comunidades indígenas, dado o estatuto especial de que gozam estas comunidades”^[26]. Finalmente, esclarece^[27]:

 

Por outro lado, no entanto, como nos situar diante de certos cânticos e danças tradicionais, não identificados com grupo étnicos, como quilombolas e indígenas, ou seja, sem aqueles referidos “titulares consuetudinários”? Tais “conhecimentos” também são tradicionais e não estão vinculados a este ou àquele grupo — ou há muito perderam sua origem no tempo —, mesmo que estejam vinculados a uma determinada região, a uma vila ou a uma determinada cidade. Falamos de manifestações populares, seja na dança e na música; na cerâmica; na pintura; nas cantorias etc. Não temos dúvidas de que estão em domínio público por mais tradicionais que sejam, em especial, porque de autoria e, principalmente, de titularidade desconhecida, estando fora, portanto, da previsão do inciso II do artigo 45, ora comentado. Neste sentido, o artigo 14 da lei corrobora este entendimento ou atribuir titularidade de autor a quem adapta, traduz, arranja ou orquestra obra caída em domínio público — o que não poderá ocorrer sem autorização prévia nos casos de titularidade consuetudinária referida. Mas, mesmo assim, sempre poderá haver, por conta do princípio da necessária preservação do patrimônio cultural da nação, a interferência do Estado nos casos de abuso.

 

De fato, os abusos sempre poderão ser coibidos pelo Estado a partir do disposto nos arts. 215 e 216 da CF/88^[28], que visa a tutelar a preservação das manifestações culturais e do patrimônio cultural brasileiro^[29].

A análise dos conhecimentos étnicos e tradicionais é bastante complexa e ultrapassa os limites deste trabalho, uma vez que poderia ser, com folgas, objeto de tese própria. Ainda assim, a partir de nossas breves considerações, acreditamos que, como regra geral, as obras de autoria desconhecida devem ser consideradas em domínio público e concordamos, em boa parte, com as considerações apontadas acima por João Henrique da Rocha Fragoso, podendo sempre o Estado intervir em caso de abuso.

 

(b) direito a usar obra em domínio público e direitos conferidos pelo uso

Pelo art. 14 da LDA, “é titular de direitos de autor quem adapta, traduz, arranja ou orquestra obra caída no domínio público, não podendo opor-se a outra adaptação, arranjo, orquestração ou tradução, salvo se for cópia da sua”.

A interpretação deste artigo nos leva a um efeito dúplice: primeiro, que as obras em domínio público podem ser livremente utilizadas, independentemente de autorização ou de pagamento pelo direito de usá-las^[28]; segundo, que, se de referida utilização decorrer uma nova obra por motivo de transformação da obra em domínio público, o autor dessa nova obra gozará de direitos autorais sobre ela. Sendo assim, desde que imprima em sua própria utilização da obra em domínio público um mínimo de originalidade, poderá se opor a que terceiros copiem sua obra (que será uma obra derivada da obra original), mas certamente não poderá se opor a que terceiros se valham da mesma matéria-prima (a obra original em domínio público) para criar outras obras novas e minimamente originais.

Os exemplos são muitos. Desde adaptações para o cinema ou para a televisão até versões infantojuvenis de obras clássicas. Sobre as obras resultantes da transformação o adaptador exercerá seus direitos autorais desde que imprima à obra a originalidade necessária para configurar contribuição intelectual de sua  parte.

De uma aparente simplicidade, este artigo nos propõe algumas das mais complexas considerações acerca do uso de obras em domínio público. Se por um lado parece bastante singela a ideia de que a obra em domínio público pode ser utilizada sem a necessidade de se obter prévia e expressa autorização de quem quer que seja, os limites de sua utilização muitas vezes não são claros. Algumas questões que propomos são: (i) que ocorre quando a obra derivada entra em domínio público antes do original em que se baseia?; (ii) que ocorre quando obras citadas em obras já em domínio público ainda se encontram protegidas?; (iii) como tratar o direito de imagem de pessoas retratadas em obras já em domínio público?; (iv) qualquer obra derivada de uma obra em domínio público estará protegida ou há requisitos para que lhe seja conferida proteção?

Ainda que não ocorra com muita frequência, é possível que a obra derivada entre em domínio público antes do original. Imagine-se, por exemplo, que o autor de um romance o publique aos 21 anos. No mesmo ano, seu romance é adaptado para o cinema. Por conta da adaptação, a obra derivada (o filme) seguirá seu próprio curso dentro da lei de direitos autorais, que prevê um prazo de proteção específico, ou seja, 70 anos contados da publicação.

Imagine-se, por hipótese, que o autor do romance venha a falecer aos 93 anos. Nesse momento, o filme já estará em domínio público, mas não o romance, que estará protegido por até 70 anos após o falecimento do autor. O que se indaga então é:

é possível se fazer uso do filme sem autorização dos herdeiros do autor? Em outras palavras: o fato de o filme estar em domínio público (mas não o livro em que se baseia) permite seu uso como o de qualquer outra obra em domínio público?

Conforme visto no capítulo anterior, nos EUA o filme “A Felicidade não se Compra” teve seus direitos autorais expirados por conta da não renovação de seu registro. No entanto, por se basear em conto ainda protegido por direitos autorais (ao menos em meados dos anos 1990), os supostos titulares de direitos sobre o filme passaram a notificar canais de exibição para impedir a veiculação do filme em razão não da obra cinematográfica, mas do conto em que era baseada. O mesmo se deu com a peça “Pygmalion”, de 1913, e o filme homônimo, de 1938, que entrou em domínio público antes da peça. Nosso entendimento é que o desfecho aos questionamentos acima deveria ser forçosamente diverso. Um filme baseado em um romance é uma outra obra, com diferentes autores e titulares de direitos e, consequentemente, com prazos de proteção distintos.

Ingressando o filme em domínio público, sua utilização não pode ser impedida pelo fato de o livro em que se baseia ainda estar dentro do prazo legal de proteção.

Em primeiro lugar, porque a LDA apresenta critérios objetivos para o ingresso da obra em domínio público: decurso do prazo. Em segundo lugar, porque são de fatos obras distintas, cujos elementos a serem protegidos se distinguem sensivelmente. Mesmo que uma tenha origem na outra, a obra derivada é uma obra própria, com características próprias e independente da anterior. Em um caso de filme baseado em livro (o mais provável de resultar em tal tipo de questionamento), o romance se faz mais presente no roteiro da obra audiovisual.

Ocorre que esta obra conta com uma infinidade de outros elementos: fotografia, trilha sonora, montagem, figurinos, direção de arte, tratamento sonoro, que a distinguem da obra original. Dizer — como foi mencionado quando citamos o caso de “A Felicidade não se Compra” — que da obra derivada somente se poderia usar os elementos constantes desta que fossem inexistentes na obra original, para não haver violação de direitos, significaria permitir o uso de praticamente todos os elementos da obra derivada, dada a absoluta distinção da natureza entre ambas. Por isso, a objeção ao uso da obra derivada não parece se justificar.

A questão pode ficar particularmente intrincada — e ainda mais corriqueira — se considerarmos que as obras musicais contam com prazos de proteção geralmente mais extensos do que os das obras audiovisuais. Se uma determinada canção protegida por direitos autorais é usada em uma obra cinematográfica, será possível usar a música contida na obra cinematográfica uma vez que esta ingresse em domínio público antes da obra musical?

Por exemplo, Vicente Celestino é autor da canção “O Ébrio”, composta em 1936. Em 1946, protagonizou o filme homônimo, dirigido por sua esposa Gilda Abreu, no qual a canção era executada. Vicente Celestino veio a falecer em 1968. O filme entrará em domínio público em 2017, mas a música terá o mesmo destino apenas em 2039. A partir de 2017, poderá a música inserida no filme ser utilizada livremente? Acreditamos que a obra musical apenas poderia ser utilizada nos limites em que é executada no filme. Diríamos, inclusive, que só poderia ser utilizada junto com a obra de que faz parte. Como não é a obra musical que está em domínio público, esta não poderá ser extraída da obra cinematográfica para outras finalidades, ainda que sobre a obra cinematográfica não haja mais proteção autoral e ainda que a extração do áudio (da música) se dê nos limites de sua execução na obra audiovisual.

É possível também que o uso consista na reunião de obras em domínio público, por meio de uma coletânea de poesias, contos ou partituras musicais. Em razão do disposto no art. 7º, XIII, a LDA confere proteção às coletâneas, compilações, antologias etc., desde que contem, evidentemente, com algum caráter de originalidade ou criatividade na seleção.

Nesse caso, embora cada uma das obras individualmente não esteja protegida, será possível pleitear proteção pelo  conjunto.

Ocorre que uma outra controvérsia — ainda mais complexa — se apresenta ao indagarmos que limites definem o direito de uso de obra em domínio público.

Quando obras fotográficas e obras audiovisuais ingressam em domínio público, é provável que uma questão se ponha em evidência: como tratar os direitos de personalidade das pessoas retratadas em referidas obras (se há pessoas nelas retratadas)?

No dia 04 de abril de 2010, o Segundo Caderno do jornal “O Globo” publicou nota na coluna de Joaquim Ferreira dos Santos onde se lia:

 

O direito de imagem é a morte da cultura
O poeta Alexei Bueno saiu em defesa do livro de José Medeiros, que, por ter uma foto de Manuel Bandeira, deve ser recolhido a pedido dos herdeiros: “O ‘direito de imagem' representa a morte da cultura. É jurisprudência sórdida. Enquanto o direito à obra literária chega a 70 anos após a morte do autor, o ‘direito de imagem' não tem prazo de validade. Eu sou o 11º neto de Anhanguera. Poderia processar livro didático que reproduzisse o morto há mais de três séculos! Como poderão trabalhar os antologistas, os documentaristas?

 

O protesto de Alexei Bueno merece algumas considerações. O livro em questão era “Olho da Rua: o Brasil nas Fotos de José Medeiros”, publicado por Leonel Kaz, e de fato incluía uma fotografia de Manuel Bandeira em 1936, em que o poeta era visto ao lado de Orígenes Lessa. O agente literário de Bandeira, Alexandre Teixeira, teria exigido o pagamento de R$ 1.500,00 para permitir o uso da foto em 3.000 exemplares que, segundo ele, “não seria nada, [já que] o livro teve patrocínio da Lei Rouanet”^[30][31].

A controvérsia acabou resultando na propositura de uma ação judicial. Sobrinhos do poeta Manuel Bandeira ajuizaram ação em face de Aprazível Edições Ltda. demandando indenização por danos morais em virtude de a fotografia ter sido publicada sem sua autorização. A sentença, ao confundir a tutela ao direito de imagem (de que trata o processo) com proteção ao direito autoral (afinal, não havia qualquer obra de Manuel Bandeira sendo usada indevidamente), em nada contribuiu para o debate da disputa ao condenar os réus ao pagamento de R$ 20.000,00 a título de danos morais.

Em sede de recurso, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro entendeu que não havia qualquer dano moral na exposição da imagem de uma pessoa pública, em lugar público, que posou para a foto de um fotógrafo reconhecido — tanto que foi digno de ter sua obra organizada em uma edição comemorativa^[32]. Assim, a ré sagrou-se vencedora. Mas também aqui pouco pode ser inferido a partir do ponto de vista do direito autoral sobre a fotografia. Em nenhum momento, até onde pudemos verificar, os julgados fazem referência à obra se encontrar, ou não, em domínio público.

Então, é necessário voltarmos os olhos para tratar a matéria a partir de dois prismas distintos: o direito de imagem e o direito autoral.

O direito de imagem é constitucionalmente previsto na legislação brasileira. De acordo com o art. 5º, X, da CF/88, “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”^[33].

Em sede infraconstitucional, o CCB se ocupa do tema ao dispor, em seu art. 20, caput, que “salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais”.

Em caso de pessoa falecida, complementa o parágrafo único do art. 20, “são partes legítimas para requerer essa proteção o cônjuge, os ascendentes ou os  descendentes”.

O direito de imagem^[34] integra os denominados direitos da personalidade, juntamente com o nome, a honra, a intimidade, entre outros. Para Carlos Alberto Bit-

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justificar a figura do domínio público remunerado. Se o domínio público existe exatamente para que o direito de exploração exclusiva da obra cesse, não se justifica apenas mudar o titular da exclusividade. Além disso, também contestável a natureza jurídica do pagamento pela utilização da obra. Não se podia considerar pagamento de direitos autorais exatamente porque a obra encontrava-se em domínio público. José de Oliveira Ascensão sustenta que a “remuneração não representava uma taxa, pois não era contrapartida de serviços prestados pelos órgãos públicos”. Ou seja, “só [poderia] representar um imposto, e nunca um direito de autor”. Uma das justificativas ao domínio público remunerado seria dizer que a obra sempre pertenceu ao Estado, desde a sua concepção, sendo que os direitos sobre essa propriedade estatal seriam colocados “entre parênteses” por um tempo (o tempo de exploração pelo autor e seus herdeiros), depois do qual retornariam ao Estado. Tal teoria, entretanto, não explica como o Estado teria propriedade sobre a obra criada pelo autor. ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito Autoral. Cit.; p. 357. Por todos esses motivos, em boa hora o instituto do domínio público remunerado foi extirpado de nosso ordenamento jurídico e por contrariar as razões sociais, econômicas e jurídicas para a constituição do domínio público em nosso ordenamento jurídico, deve ser  repelido.

legislação afim, notadamente o que dispõe a Portaria PRES n. 177, de 16 de fevereiro de 2006”. FRAGOSO, João Henrique da Rocha. Direito Autoral — Da Antiguidade à Internet. Cit.; p. 336.

1. DEAZLEY, Ronan. Copyright's Public Domain. Intellectual Property — The Many Faces of the Public Domain. Cheltenham: 2007; p. 21.
2. A contagem do prazo a partir de primeiro de janeiro do ano subsequente ao da morte do autor é universalmente adotada em decorrência da previsão do art. 7º (5) da Convenção de Berna, que estipula que “o prazo de proteção posterior à morte do autor e os prazos previstos nos parágrafos 2º, 3º e 4º precedentes [que tratam, respectivamente, de obras cinematográficas, anônimas, pseudônimas e fotográficas e de artes aplicadas], começam a correr da morte ou da ocorrência mencionada nos referidos parágrafos, mas a duração desses prazos não se conta senão a partir do dia 1º de janeiro do ano seguinte àquele em que ocorreu a morte ou a ocorrência em questão”.
3. LEONARDOS, Maria Beatriz. O Conflito entre a Proteção dos Direitos Autorais e o Interesse da Sociedade na Livre Disseminação de Ideias, Cultura e Informação. Cit.; p. 43.
4. Regra também universalmente observada em decorrência do previsto na Convenção de Berna, art. 7º (bis): “As disposições do artigo antecedente são igualmente aplicáveis quando o direito de autor pertence em comum aos colaboradores de uma obra, sob reserva de que os prazos consecutivos à morte do autor sejam calculados a partir da data da morte do último colaborador sobrevivente”.
5. BITTAR, Carlos Alberto. Direito de Autor. Cit.; p. 37.
6. Já tivemos a oportunidade de tecermos estas observações em obra anterior: BRANCO, Sérgio e PARANAGUÁ, Pedro. Direitos Autorais. Rio de Janeiro: FGV, 2009; p. 40.
7. Esse dispositivo parece despertar interessante conflito com o disposto no art. 5º, IV, da Constituição Federal brasileira, que prevê que “é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato”. Ainda assim, a doutrina não trata da matéria, e de fato os casos de obras publicadas sob pseudônimo ou anonimamente são bastante reduzidos. Alguns motivos podem ser apontados, além da própria previsão constitucional: (i) o desejo bastante comum, especialmente nos tempos atuais, de ser reconhecido como autor; (ii) a responsabilidade da editora em publicar um trabalho de autoria desconhecida seria exclusiva e, a depender das circunstâncias, esta poderia posteriormente vir a ser demandada exatamente por violação de direitos autorais por não ter atribuído a autoria à obra. Talvez a regra possa se aplicar a obras publicadas na internet, mas aqui também outras dificuldades se colocam: como aferir o momento exato de publicação? Que critérios usar na internet para se assegurar que a obra é anônima ou publicada sob pseudônimo, no sentido dado pelo art. 43 da LDA?
8. Hoje, parece pacífico que a autoria da obra é de Tomás Antônio Gonzaga. Esta a atribuição de autoria conferida no we- bsite dominiopublico.gov.br. Disponível em http://www.dominiopublico.gov.br/pesquisa/DetalheObraForm. do?select_action=&co_obra=2011. Acesso em 07 de agosto de 2010.
9. Nos moldes do previsto no art. 7º (3) da Convenção de Berna, que estabelece que quanto às obras anônimas ou pseudônimas, a duração da proteção concedida pela presente Convenção expira cinquenta anos após a obra ter se tornado licitamente acessível ao público. No entanto, quando o pseudônimo adotado pelo autor não deixa qualquer dúvida acerca da sua identidade, a duração da proteção é a prevista no parágrafo 1). Se o autor de uma obra anônima ou pseudônima revela a sua identidade durante o período acima indicado, o prazo de proteção aplicável é o previsto no parágrafo 1). Os países da União não estão obrigados a proteger as obras anônimas ou pseudônimas quanto às quais há razão de presumir-se que o seu autor morreu há cinquenta anos. O prazo adotado pela lei brasileira é superior ao previsto na Convenção de Berna em razão da autorização expressa do disposto no artigo 7º (6) do texto da referida convenção.
10. Não é simples definir o que seria público. Um filme realizado em âmbito escolar é oferecido ao conhecimento do público ao ser visto pela classe e pelo professor ou apenas quando ultrapassa esse círculo restrito? É necessário que para uma obra ser publicada haja estranhos entre a audiência ou o critério se mede apenas pelo número de pessoas? Parece-nos que, para haver publicação, é indispensável o acesso aberto a terceiros, estranhos ao grupo familiar, à comunidade escolar ou aos empregados de uma determinada pessoa jurídica, ainda que se trate de um único indivíduo, e desde que não haja pedido de confidencialidade quanto à existência ou divulgação da obra.
11. CHAVES, Antônio. Direitos Conexos. Cit.; p, 22.
12. Grifos no original. CHAVES, Antônio. Direitos Conexos. Cit.; p, 22.
13. O título V da LDA, intitulado “Dos Direitos Conexos” é iniciado pelo art. 89, que dispõe, em seu caput, que “as normas relativas aos direitos de autor aplicam-se, no que couber, aos direitos dos artistas intérpretes ou executantes, dos produtores fonográficos e das empresas de radiodifusão”.
14. Antônio Chaves discorda da enumeração legal e afirma que “[v]aria, na conformidade de cada especialista, a enumeração dos direitos conexos, não faltando os que neles incluem o direito do editor sobre as características gráficas de suas publicações, o que, a nosso ver, deve ser considerado como parte dos direitos do editor, e o direito sobre o título das obras e sobre os personagens, o que consideramos integrado no próprio conteúdo do direito do autor, tal qual a regulamentação das cartas missivas ou correspondência epistolar. A nosso ver são os direitos dos: (i) intérpretes e/ou executantes; (ii) produtores de fonograma; (iii) organismos de radiodifusão, em sentido genérico, incluindo, pois, televisão e similares; (iv) o direito à imagem, que, fazendo parte embora dos direitos da personalidade, e como tais versados pela parte geral do Direito Civil, desempenham função tão importante na profissão do artista e das pessoas notórias que obrigam a constantes referências em matéria de direitos conexos; (v) o direito de arena e de outros grandes espetáculos coletivos; (vi) os relativos à ciência, à pesquisa e à tecnologia; (vii) os relativos à computação de dados; (viii) os relativos aos circuitos integrados; (ix) os referentes aos videojogos e (x) à embalagem criativa”. A enumeração proposta pelo autor se sustenta apenas se interpretada lato sensu. Pois que pelo disposto na LDA, são apenas três os titulares de direitos conexos: os artistas intérpretes ou executantes, os produtores fonográficos e as empresas de radiodifusão.CHAVES, Antônio. Direitos Conexos. Cit.; p, 30. Diante dos termos da LDA e dos tratados internacionais, a enumeração proposta por Antônio Chaves nos parece meramente objeto de debate acadêmico, dado o fato de que as leis não encampam teoria que comporte tantos titulares de direitos conexos.
15. A distinção entre intérprete e executante é feita por Antônio Chaves: “[o] emprego da expressão ‘direito autoral'para englobar tanto os direitos dos autores como o dos artistas intérpretes, quando indica a qualidade de autor, tem levado, na prática, a conflitos de interpretação e hierarquização de ambas as disciplinas. A expressão ‘direitos dos artistas intérpretes e/ou executantes' não é limitativa, mas geral, uma vez que dá origem a duas figuras específicas: a daqueles que se valem de seu corpo e de sua voz para comunicar uma obra, chamados atores, cantores, bailarinos; e a daqueles que se servem de um instrumento musical, conhecidos como músicos executantes, exemplos que nos dão uma pauta importante, que, considerando-se o pouco conhecimento destas disciplinas jurídicas, têm uma transcendência fundamental dentro da técnica legal”. CHAVES, Antônio. Direitos Conexos. Cit.; p, 46.
16. Antônio Chaves critica a excessiva deferência com que a Convenção de Roma trata os produtores fonográficos e as empresas de radiodifusão: “[f ]oi após árdua e prolongada luta, como vimos, e vencendo resistências de toda ordem que os artistas intérpretes e/ou executantes conseguiram ver amparadas aquelas que são suas verdadeiras ‘criações'. Mas pela brecha por essa forma por eles aberta infiltraram-se aquelas poderosas empresas, que, a pretexto de se tornarem paladinas da defesa daqueles direitos, na verdade puxaram a sardinha para sua brasa, cuidando exclusivamente de seus interesses, como prova o [fato] de que, dos trinta e quatro dispositivos da Convenção de Roma, apenas um, o 7º, é que cuida de especificar o alcance da proteção concedida aos artistas intérpretes ou executantes”. CHAVES, Antônio. Direitos Conexos. Cit.; p, 34.
17. Abel Martín critica fortemente o fato de os titulares de direitos conexos gozarem de prazo de proteção menor, alegando que sobre uma mesma obra haveria direitos vigorando com prazos distintos. Além disso, uma pessoa que fosse diretor, roteirista e ator de uma obra cinematográfica seria titular de direitos distintos, exercendo-os por prazos distintos. MARTÍN, Abel. La Duración de los Derechos Afines y de Otros Derechos de Propriedad Intelectual. La Duración de la Propriedad Intelectual y las Obras en Domínio Público. Coord,: Carlos Rogel Vide. Madri: Réus, 2005; p. 78. Não nos parece, entretanto, motivo suficiente para harmonizar os prazos. De fato, são direitos apartados, com prazos independentes. Ocorre que tal situação em nada representa ameaça ao exercício do direito de qualquer das partes envolvidas, nem gera situação que na prática se afigure, em si mesma, insustentável.
18. Art. 14 (5) do TRIPs: “a duração da proteção concedida por este Acordo aos artistas-intérpretes e produtores de fonograma se estenderá pelo menos até o final de um prazo de 50 anos, contados a partir do final do ano civil no qual a fixação tenha sido feita ou a apresentação tenha sido realizada. A duração da proteção concedida de acordo com o parágrafo 3º [que se refere às empresas de radiodifusão] será de pelo menos 20 anos, contados a partir do fim do ano civil em que a transmissão tenha ocorrido”.
19. A lei de direito autoral brasileira de 1973, em seu art. 48 (o equivalente ao atual art. 45) estabelecia que além das obras em relação às quais decorreu o prazo de proteção aos direitos patrimoniais, pertenciam ao domínio público: (i) as de autores falecidos que não tenham deixado sucessores; (ii) as de autor desconhecido, transmitidas pela tradição oral; (iii) as publicadas em países que não participem de tratados a que tenha aderido o Brasil, e que não confiram aos autores de obras aqui publicadas o mesmo tratamento que dispensam aos autores sob sua jurisdição.
20. FRAGOSO, João Henrique da Rocha. Direito Autoral — Da Antiguidade à Internet. Cit.; p. 332.
21. FRAGOSO, João Henrique da Rocha. Direito Autoral — Da Antiguidade à Internet. Cit.; pp. 333-334.
22. A proteção nesse caso certamente não se daria por direitos autorais, sendo aparentemente mais adequada a proteção por patente. A discussão acerca da possibilidade é tema atual e relevante.
23. FRAGOSO, João Henrique da Rocha. Direito Autoral — Da Antiguidade à Internet. Cit.; p. 335.
24. “Mesmo nas hipóteses de uso justo (fins jornalísticos, didáticos e outros), a participação da FUNAI sempre ocorrerá, em especial porque não se permite a entrada em terras indígenas sem autorização deste órgão, como consta na
25. Por meio da Fundação Palmares, nos termos da Lei 7.668/88. “E não se fala em domínio público, já que, por uma presunção legal, autores são todos os membros da comunidade (qualificados como os ‘titulares consuetudinários'), cabendo à comunidade (enquanto dela houver descendentes), ou a seus representantes, a prerrogativa de contratar as autorizações autorais — sem intermediação do Poder Público, pois os quilombolas mantêm um estatuto jurídico diverso dos indígenas”. FRAGOSO, João Henrique da Rocha. Direito Autoral — Da Antiguidade à Internet. Cit.; p. 336.
26. FRAGOSO, João Henrique da Rocha. Direito Autoral — Da Antiguidade à Internet. Cit.; p. 337.
27. FRAGOSO, João Henrique da Rocha. Direito Autoral — Da Antiguidade à Internet. Cit.; p. 337
28. Art. 215. O Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional, e apoiará e incentivará a valorização e a difusão das manifestações culturais. § 1º — O Estado protegerá as manifestações das culturas populares, indígenas e afro-brasileiras, e das de outros grupos participantes do processo civilizatório nacional. § 2º — A lei disporá sobre a fixação de datas comemorativas de alta significação para os diferentes segmentos étnicos nacionais. § 3º A lei estabelecerá o Plano Nacional de Cultura, de duração plurianual, visando ao desenvolvimento cultural do País e à integração das ações do poder público que conduzem à: I — defesa e valorização do patrimônio cultural brasileiro; II — produção, promoção e difusão de bens culturais; III — formação de pessoal qualificado para a gestão da cultura em suas múltiplas dimensões; IV — democratização do acesso aos bens de cultura; V — valorização da diversidade étnica e regional. Art. 216. Constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem: I — as formas de expressão; II — os modos de criar, fazer e viver; III — as criações científicas, artísticas e tecnológicas; IV — as obras, objetos, documentos, edificações e demais espaços destinados às manifestações artístico-culturais; V — os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico, artístico, arqueológico, paleontológico, ecológico e científico. § 1º — O Poder Público, com a colaboração da comunidade, promoverá e protegerá o patrimônio cultural brasileiro, por meio de inventários, registros, vigilância, tombamento e desapropriação, e de outras formas de acautelamento e preservação. § 2º — Cabem à administração pública, na forma da lei, a gestão da documentação governamental e as providências para franquear sua consulta a quantos dela necessitem. § 3º — A lei estabelecerá incentivos para a produção e o conhecimento de bens e valores culturais. § 4º — Os danos e ameaças ao patrimônio cultural serão punidos, na forma da lei. § 5º — Ficam tombados todos os documentos e os sítios detentores de reminiscências históricas dos antigos quilombos. § 6 º É facultado aos Estados e ao Distrito Federal vincular a fundo estadual de fomento à cultura até cinco décimos por cento de sua receita tributária líquida, para o financiamento de programas e projetos culturais, vedada a aplicação desses recursos no pagamento de: I — despesas com pessoal e encargos sociais; II — serviço da dívida; III — qualquer outra despesa corrente não vinculada diretamente aos investimentos ou ações  apoiados.
29. Para análise dos direitos culturais em nosso ordenamento jurídico, ver SOUZA, Allan Rocha de. Os direitos cul- turais e as obras audiovisuais cinematográficas: entre a proteção e o acesso. Tese apresentada ao programa de pós-graduação da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, 2010.
30. Lei 8.131/91, que institui o Programa Nacional de Apoio à Cultura, entre outras providências.
31. COURI, Norma. Profissão: Herdeiro. Revista Época, 19 de julho de 2010. Rio de Janeiro: Ed. Globo; p. 112. A matéria segue: “‘[a]s exigências sempre financeiras dos herdeiros já deixaram Manuel Bandeira fora do Museu da Língua, de especial da TV Brasil e de antologias', disse o colunista Joaquim Ferreira dos Santos, do jornal O Globo. ‘O livro que agora querem retirar de circulação, de um fundador do fotojornalismo, traz apenas uma foto
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do poeta, num evento público. Os herdeiros parecem querer apagar Bandeira da memória nacional'. Teixeira endureceu. ‘Trabalho para o autor e nunca se publicou tanto sobre Bandeira', disse”. Em 14 de agosto de 2010, o livro encontrava-se disponível para vendas no website das Lojas Americanas, da Livraria Cultura e Submarino.

40 TJRJ, 6ª Câmara Cível. Apelação Cível no. 0269599-93.2007.8.19.0001. Relator: desembargador Pedro Raguenet.

41 O direito de imagem ainda é considerado elemento da integridade psicofísica, componente da dignidade da pessoa humana, valor máximo de nosso ordenamento jurídico em razão do disposto no art, 1º, III, da CF/88. Por todos, ver: MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à Pessoa Humana: uma Leitura Civil Constitucional dos Danos Morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003; MORAES, Maria Celina Bodin de. O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. Na Medida da Pessoa Humana — Estudos de Direito Civil-Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2010; p. 71 e ss.

42 A doutrina faz distinção entre imagem-retrato e imagem-atributo. A primeira é, literalmente, o aspecto físico da pessoa. A segunda “corresponde à exteriorização da personalidade do indivíduo, ou seja, à forma como ele é visto tar, “[consiste no direito que a pessoa tem sobre a sua forma plástica e respectivos componentes distintos (rosto, olhos, perfil, busto^[1]) que a individualizam no seio da coletividade”^[2]. De outra forma, “é o vínculo que une a pessoa à sua expressão externa, tomada no conjunto, ou em partes significativas”^[3].

Apesar de classificado como direito de personalidade — e ser, como consequência, absoluto, irrenunciável, imprescritível, impenhorável etc. —, caracteriza-se especialmente por seu caráter disponível, do ponto de vista patrimonial^[4].

Tal disponibilidade não se dá de maneira absoluta^[5]. Não é possível alguém ceder na íntegra seu direito de imagem, vez que isto acarretaria uma renúncia a ele, o que — como visto acima — não seria possível. Trata-se, no entanto, de direito disponível na medida em que seu exercício pode se dar atrelado a determinada exploração econômica. Não raro (na verdade, bem amiúde), artistas, jogadores de futebol e demais personalidades emprestam sua imagem à publicidade de produtos e serviços, pelo que são remunerados^[6]. Também existe exercício disponível do uso da imagem na medida em que atores aparecem em filmes e novelas e cantores gravam músicas para serem posteriormente executadas.

Dessa forma, de acordo com o disposto no art. 20 do CCB, é possível a autorização para uso da imagem de um indivíduo (por ele próprio ou pelas partes legítimas indicadas

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socialmente”. GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil — Parte Geral — Vol I, 10ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008; p. 174. Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald acrescentam: “[e]ssa elasticidade conceitual, decorrente da proteção constitucional da imagem (CF, art. 5º, incisos V e X), faz compreender, no conceito de imagem, diferentes aspectos: a imagem-retrato (referindo-se às características fisionômicas do titular, à representação de uma pessoa pelo seu aspecto visual, enfim, é ao seu pôster, à sua fotografia, encarada tanto no aspecto estático — uma pintura — quanto no dinâmico — um filme — art. 5º, X, CF); a imagem-atributo (que é o consectário natural da vida em sociedade, consistindo no conjunto de características peculiares da apresentação e identificação social de uma pessoa, referindo aos seus qualificativos sociais, aos seus comportamentos reiterados. Não se confunde com a imagem exterior, cuidando, na verdade, de seu retrato moral) e a imagem-voz (caracterizada pelo timbre sonoro, que também serve para a identificação de uma pessoa, até mesmo porque não poderia imaginar que a personalidade não se evidencia menos na voz que nas características fisionômicas)”. FARIAS, Cristiano Chaves de e ROSENVALD, Nelson. Direito Civil — Teoria Geral, 8ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009; pp. 186-187 (grifos no original).

43 Não apenas de elementos visualmente perceptíveis é constituído o direito de imagem. Alguns autores também nele incluem o direito à voz, decorrente do disposto no art. 5º, XXVIII, a, da CF/88. Ver PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil — Vol. I, Cit.; p. 258.

44 BITTAR, Carlos Alberto. Os Direitos da Personalidade. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001; p. 90.

45 BITTAR, Carlos Alberto. Os Direitos da Personalidade. Cit.; p. 90.

46 BITTAR, Carlos Alberto. Os Direitos da Personalidade. Cit.; pp. 11 e 90.

47 “No mesmo sentido, na Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal (CEJ), foi aprovado o enunciado n. 4, segundo o qual ‘o exercício dos direitos de personalidade pode sofrer limitação voluntária, desde que não seja permanente nem geral”. BARBOZA, Heloisa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin de e TEPEDINO, Gustavo (orgs.). Código Civil Interpretado Conforme a Constituição da República — Vol. I. Cit.; p. 34.

48 “Essa disponibilidade permite ao titular extrair proveito econômico do uso de sua imagem, ou de seus componentes, mediante contratos próprios, firmados com os interessados, em que autorizam a prévia fixação do bem almejado (figura; efígie; silhueta; rosto; perfil; ou partes: como os olhos, as pernas, os seios, a cintura, as nádegas)”. BITTAR, Carlos Alberto. Os Direitos da Personalidade. Cit.; p. 91. no parágrafo único). Se seu uso não for autorizado, entretanto, o CCB aponta apenas duas exceções em que a imagem poderia ser utilizada: no caso de ser necessária à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública.

Após a morte do indivíduo, tornam-se partes legítimas, tanto para autorizar o uso da imagem quanto para mover ação judicial no caso de sua violação, o cônjuge, os ascendentes e descendentes. Afinal, como já foi decidido pelo STJ, apesar de intransmissível, nem por isso “deixa de merecer proteção a imagem de quem falece, como se fosse coisa de ninguém, porque ela permanece perenemente lembrada nas memórias, como bem imortal que se prolonga para muito além da vida, estando até acima desta, como sentenciou Ariosto”^[1].

Apesar de a personalidade se extinguir com a morte do indivíduo (art. 6º do CCB)^[2], “alguns dos interesses resguardados permanecem sob tutela, como ocorre, p. ex., com a imagem, o nome, a autoria, a sepultura e o cadáver do falecido. O ordenamento, portanto, confere legitimidade ao cônjuge e aos parentes, que seriam os efetivamente afetados pela lesão de tais interesses após a morte do titular, para que possa impedir a lesão ou demandar reparação por seus efeitos”^[3].

Ocorre que não há, como sabemos, direitos absolutos. Mesmo o direito de imagem (na qualidade de direito da personalidade) há que ser ponderado com demais direitos, em determinadas situações. Assim é que se a imagem é captada em locais públicos (estádios de futebol, praias, passeatas, manifestações, comícios etc.) e é utilizada inserida em conjunto genérico, sem individualização, não se deve falar em dano porque se refere a um evento público, aberto^[4]. O fato é bastante comum em coberturas jornalísticas, havendo predomínio do direito de informar e da liberdade de expressão.

Outro caso de limitação ao direito de imagem é aquele decorrente do interesse público, que pode ser exemplificado pela divulgação de retrato falado com o fim de investigação criminal.

Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald acrescentam, no que tange ao direito de imagem de artistas e celebridades, que “[n]a mesma linha de entendimento, a imagem das pessoas públicas, as chamadas celebridades (artistas, esportistas, políticos, modelos, personagens históricos...), também sofre flexibilização, em face da projeção de sua personalidade extrapolando os limites individuais para espalhar-se no interesse de toda a coletividade. Não é crível, nem admissível, portanto, que um conhecido artista de televisão

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49 STJ, 4ª T., Resp. 268.660, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, julg. 21.11.2000.

50 “Todo ser humano, como já visto, é dotado de personalidade; diz-se que ela é um atributo da pessoa natural. O início da personalidade remonta ao nascimento com vida, assim como a morte é o momento no qual a personalidade se extingue”. BARBOZA, Heloisa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin de e TEPEDINO, Gustavo (orgs.). Código Civil Interpretado Conforme a Constituição da República — Vol. I. Cit.; p. 20.

51 BARBOZA, Heloisa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin de e TEPEDINO, Gustavo (orgs.). Código Civil Interpretado Conforme a Constituição da República — Vol. I. Cit.; p. 35.

52 FARIAS, Cristiano Chaves de e ROSENVALD, Nelson. Direito Civil — Teoria Geral. Cit.; p. 190. ou um governante pudessem reclamar dano pelo uso da imagem em jornais, revistas, televisão etc. Máxime considerando o caráter jornalístico da utilização, no mais das vezes”^[1]. Por todas estas considerações, a decisão acerca do uso da fotografia em que o poeta Manuel Bandeira é retratado nos parece acertada do ponto de vista do direito de imagem. Inicialmente, porque Manuel Bandeira foi uma pessoa pública. Escritor que gozou de notoriedade ainda em vida e reconhecidamente um dos maiores talentos das letras brasileiras, a proteção à sua imagem nos parece flexibilizada em razão, exatamente, de ser pessoa pública. Especialmente no caso em análise, onde se encontra em lugar público^[2]. Além disso, o uso da fotografia não acarreta qualquer prejuízo a qualquer outro direito: não viola a honra, a privacidade, a dignidade ou o nome de Manuel Bandeira. Certamente seus herdeiros não se sentem, tampouco, feridos em seus direitos de personalidade pela utilização da obra fotográfica. Por isso, a decisão judicial foi no sentido de

não haver violação a direito de imagem, porque efetivamente não há.

O outro aspecto relevante, que foi ignorado na ação judicial, é que a obra sobre a qual se põe a controvérsia data de 1936. Portanto, do ponto de vista do direito autoral, a foto encontra-se em domínio público. E estando em domínio público, é possível utilizá-la inclusive com fins comerciais, independentemente da autorização do antigo titular dos direitos autorais — o fotógrafo ou seus herdeiros. Sendo assim — e vamos considerar que assim é, deve a obra em domínio público seguir seu destino de livre utilização. Não nos parece razoável que o direito de imagem de terceiros — trate-se de pessoa pública ou celebridade ou, ainda, um desconhecido — impeça ou sirva de obstáculo ao uso de obra em domínio público. Se assim for, não haverá mais obras fotográficas ou audiovisuais em domínio público se alguém estiver nelas retratado. O domínio público em fotografias e obras audiovisuais se restringiria às obras que retratassem exclusivamente — se tanto! — paisagens, animais e objetos  inanimados.

Por tudo, aliás, essa reivindicação no uso da fotografia de Manuel Bandeira causa estranheza. Nunca se ouviu falar que o uso normal de um filme de Charles Chaplin ou de Buster Keaton em domínio público fosse questionado por violar direito de imagem de qualquer dos dois. Na verdade, nunca soubemos de qualquer caso em que obra audiovisual em domínio público tivesse sua livre utilização impedida em razão de alegado direito de imagem. E a proteção conferida a este direito é a mesma — em obra audiovisual ou fotográfica. Impedir ou dificultar o uso de obra em domínio público por haver pessoa sendo retratada na obra é impedir ou dificultar a livre circulação das obras em domínio público^[3].

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53 FARIAS, Cristiano Chaves de e ROSENVALD, Nelson. Direito Civil — Teoria Geral. Cit.; p. 191.

54 “Segundo a teoria dos direitos de personalidade, as [pessoas] famosas do meio cultural ou político, ao partirem para a vida pública, renunciam a certa parcela de seus direitos de personalidade, desobrigando o fotógrafo ou o câmera de obterem sua prévia autorização para fixar a imagem”. ABRÃO, Eliane Y. Imagem, Fotografia e Direitos Autorais. Revista da ABPI, nº 30; p. 44.

55 “No entanto, entendemos que o direito à imagem também possui certas limitações, decorrentes da sobreposição do interesse público em relação ao privado. Tal afirmação, no entanto, não está expressa em nosso ordenamento Um último argumento, que foge ao escopo quer dos direitos autorais quer dos direitos de personalidade. Trata-se, aqui, de ponderação de direitos^[1]. De um lado, há o direito à divulgação (subjetivo) e à preservação (objetivo) da cultura nacional. Para Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, uma hipótese de flexibilização do direito de imagem por supremacia do interesse coletivo é aquela em que se faz uso da imagem “para fins históricos, como a construção de um monumento ou a veiculação em livros narrativos”^[2]. De outro lado, há alegado direito de imagem de uma pessoa pública, em lugar público, sem que o uso da imagem venha a ofender qualquer direito do retratado ou de terceiro, inserida em obra em domínio público. Negar estes fatos e impedir a circulação do livro em razão da foto do poeta Manuel Bandeira seria desprezar por completo preceitos constitucionais, o interesse público, a preservação da cultura nacional e, não podemos deixar de notar, o bom senso.

É bem verdade que em alguns casos a situação fática pode parecer estranha em um primeiro momento. Como obras fotográficas entram em domínio público 70 anos após sua divulgação, é possível que o retratado ainda esteja vivo no momento de a obra ingressar no domínio público. Verá, assim, sua imagem poder circular livremente, sem que nada possa fazer enquanto seus demais direitos de personalidade (honra, privacidade etc) não forem violados. Ocorre que por mais insólita a situação possa parecer, não nos parece haver outra solução juridicamente  aceitável.

A dificuldade adicional, neste passo, encontra-se em saber se a imagem de terceiro inserida em obra em domínio público pode ser utilizada para fins comerciais em propaganda publicitária.

É importante fazermos uma distinção. A inserção de fotografia de Manuel Bandeira em livro que será vendido ao público conta com uso comercial. No entanto, seu uso comercial é aquele convencional nos termos da exploração da obra em domínio público. Esgotados os direitos patrimoniais sobre a obra, extingue-se a exclusividade de que gozava o autor ou seus herdeiros e a qualquer um é lícito fazer uso comercial da obra^[3].

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jurídico”. LOPES, Cláudia Possi. Limitações aos Direitos de Autor e de Imagem — Utilização de Obras e Imagens em Produtos Multimídia. Revista da ABPI, nº 35; p. 31.

56 “Assim sendo, o dispositivo há de ser interpretado sistematicamente, admitindo-se a divulgação não autorizada de imagem alheia sempre que indispensável à afirmação de outro direito fundamental, especialmente o direito à informação — compreendendo a liberdade de expressão e o direito a ser informado. Isto porque tal direito fundamental é também tutelado constitucionalmente, sendo essencial ao pluralismo democrático. Daqui decorre uma presunção de interesse público nas informações veiculadas pela imprensa, justificando, em princípio, a utilização da imagem alheia, mesmo na presença de finalidade comercial, que acompanha os meios de comunicação no regime capitalista”. BARBOZA, Heloisa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin de e TEPEDINO, Gustavo (orgs.). Código Civil Interpretado Conforme a Constituição da República — Vol. I. Cit.; p. 53.

57 FARIAS, Cristiano Chaves de e ROSENVALD, Nelson. Direito Civil — Teoria Geral. Cit.; p. 191.

58 Antonio Castán Pérez-Gómez estranhamente se insurge contra determinados usos comerciais. Após analisar uma série de hipóteses (o uso do quadro “As Meninas”, de Velázquez, para promoção de roupas e de um quadro de El Greco para promover a própria Espanha), o autor contesta a venda de relógios com desenhos realizados a partir da obra de Van Gogh. Afirma que, diante de tal ato, resulta claro que a coleção responde a um propósito Mas e quanto a seu uso publicitário? E quanto ao uso publicitário de imagem de terceiro existente em obra em domínio público?

Nos Estados Unidos, a doutrina distingue o uso informativo do uso publicitário^[1]:

 

Por exemplo, há provavelmente centenas de fotografias de Babe Ruth que estão em domínio público porque o direito autoral expirou (todas as fotos publicadas antes de 1923 e as publicadas entre 1923 e 1963 que nunca tiveram seus direitos renovados). Você pode livremente usar uma dessas fotos sem permissão em uma biografia de Babe Ruth, uma história sobre baseball, um artigo de jornal ou revista sobre registros de baseball, um documentário de tv sobre os agitados anos 1920 ou um romance ou filme sobre a vida de Babe Ruth. Estes são claramente usos informativos.

No entanto, mesmo que esteja em domínio público, você não pode usar uma foto de Babe Ruth em anúncio publicitário sem permissão dos sucessores de Ruth.

 

A despeito da teoria, é possível a decisão judicial se dar em outros parâmetros. A revista Los Angeles se valeu de tecnologia digital para usar fotogramas de filmes famosos de modo a parecer que seus atores vestiam a moda de 1997. Um dos fotogramas exibia o rosto do ator Dustin Hoffman em sua célebre caracterização do filme Tootsie. O fotograma alterado mostrava a cabeça de Hoffman aposta ao corpo de um modelo masculino usando um vestido de noite. Além disso, havia menção expressa às marcas Richard Tyler e Ralph Lauren.

O ator americano processou a revista por violação de seu direito de publicidade, uma vez que o uso de sua imagem não fora consentido. No entanto, Hoffman perdeu a ação. A decisão judicial alegou que, embora um dos propósitos do artigo fosse a venda de roupas, também havia humor, texto e comentários sobre filmes clássicos e atores famosos. Não era, portanto, um uso puramente comercial da imagem de Hoffman^[2].

No Brasil, há um único caso no STJ (e nenhum no STF) em que se discutiu o uso de imagem em obra em domínio público^[3].

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eminentemente comercial. Não se estaria, assim, diante de uma coleção de quadros famosos, mas de uma coleção cujo objetivo é a venda de relógios atraindo a atenção do consumidor para as obras de arte parcialmente reproduzidas. O autor, entretanto, não aponta qual a solução para o fato; se, afinal, em sua opinião, a conduta é apenas reprovável ou se deveria ser reprimida. PÉREZ-GÓMEZ, Antonio Castán. Dominio Público, Derecho Moral y Derecho a la Personalidad Pretérita. La Duración de la Propriedad Intelectual y las Obras en Domínio Público. Coord,: Carlos Rogel Vide. Madri: Réus, 2005; p. 234.

59 Tradução livre do autor. No original, lê-se que: “[f]or example, there are probably hundreds of photographs of Babe Ruth that are in the public domain because the copyright has expired (all those published before 1923 and those published 1923-1963 that never had their copyrights renewed). You may freely use such a photo without permission in a biography of Babe Ruth, a history of baseball, a newspaper or magazine article on baseball records, a tv documentary about the roaring 1920s, or a novel, or movie based on Babe Ruth's life. These are all clearly informational uses. But, even if it's in the public domain, you may not use a photo of Babe Ruth in an advertisement without permission from Ruth's estate”. FISHMAN, Stephen. The Public Domain — How to Find & Use Copyright-Free Writings, Music, Art & More. Cit.; p. 368.

60 Citado por FISHMAN, Stephen. The Public Domain — How to Find & Use Copyright-Free Writings, Music, Art

& More. Cit.; p. 368.

61 STJ, 4ªT., Resp. 86.109, Rel. Min. Barros Monteiro, julg. 28.06.2001. Em 25 de maio de 1987^[1], a Revista Veja publicou anúncio publicitário de Lloyds Bank PLC que se valia de foto do casal Lampião (Virgulino Ferreira da Silva) e Maria Bonita (Maria Gomes de Oliveira) em meio a seu grupo de cangaceiros. A única filha do casal, Expedita Ferreira Nunes, propôs ação judicial contra o banco para pleitear indenização por violação da imagem de seus pais.

Uma vez que o uso da foto se deu em meados dos anos 1980, ainda vigorava no Brasil a lei de direitos autorais de 1973. Em seu artigo 45, previa a lei 5.988: “também de sessenta anos será o prazo de proteção aos direitos patrimoniais sobre obras cinematográficas, fonográficas, fotográficas, e de arte aplicada, a contar de 1º de janeiro do ano subsequente ao de sua conclusão”.

Observe-se que a lei não determinava, como ocorre hoje, que o prazo se contasse da divulgação da obra, mas sim de sua conclusão. Crucial na questão, portanto, saber quando a imagem de Lampião e Maria Bonita havia sido captada.

Sabe-se que o casamento deles se deu por volta de 1930 e a morte do casal sobreveio em julho de 1938. A fotografia, portanto, deve ter sido feita nesse ínterim. Se assim de fato se deu, seu ingresso no domínio público ocorreria, na melhor das hipóteses, em 1991 — depois, portanto, de seu uso no anúncio publicitário.

Apesar de ter alegado que a foto se encontrava em domínio público, o réu não logrou prová-lo. O STJ não tratou com maior deferência o direito autoral (no caso, parece-nos que estava mesmo dispensado de fazê-lo), acabando por decidir pela violação do direito de imagem, concluindo que “a utilização da imagem da pessoa, com fins econômicos, sem a sua autorização ou do sucessor, constitui locupletamento indevido, a ensejar a devida reparação”.

Se a decisão parece correta do ponto de vista do direito autoral (em razão da proteção que ainda vigorava), que dizer caso se concluísse que, de fato, a obra se encontrava em domínio público? Em outras palavras, como tratar o uso em peça publicitária, com fins comerciais, de imagem de terceiro originalmente inserida em obra em domínio público? A LDA não faz qualquer distinção quanto ao uso que pode ser dado às obras em domínio público. Nesse sentido, uma vez expirados os direitos autorais patrimoniais objeto da exclusividade, pode qualquer pessoa se aproveitar da obra economicamente. Imaginemos, por exemplo, uma fotografia divulgada em 1930. Atualmente, ela se encontra em domínio público. Pode ser usada em livros ou outras obras artísticas (vídeos, encarte de CD), pode ser editada, pode ser inclusive vendida individualmente ou em conjunto

com outras obras fotográficas. E tudo isso sem necessidade de se pedir autorização.

Conforme já demonstramos anteriormente, acreditamos que a regra vale inclusive se na fotografia estiver estampada a imagem de uma pessoa, seja ela pública ou não.

Uma vez que a lei não distingue, entendemos que o uso da referida fotografia hipotética poderia se dar inclusive para fins publicitários. Afinal, não vislumbramos distinção

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62 Informação disponível em http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=368&tmp.texto=68407. Acesso em 14 de agosto de 2010. entre a exploração comercial que o domínio público permite e o uso publicitário. Ambos visam ao lucro, sendo que o primeiro é decorrente da venda da obra em si e o segundo, da associação da obra a um determinado produto ou serviço.

Mas que fique claro que nos parece que a exploração publicitária da obra em domínio público será possível se o que estiver sendo explorado for a obra em si, não a imagem da pessoa que nela figura. Sabemos que na prática tal distinção é bastante sutil, mas acreditamos ser possível sustentá-la. Afinal, o que ingressou em domínio público foi a obra, não a imagem do retratado. Se o objetivo almejado é a exploração publicitária por meio da obra, a imagem do retratado deverá suportá-la. Mas não pode a exploração publicitária se valer da imagem a pretexto de a obra onde ela se insere estar em domínio público. Por isso, um limite deve ser observado. O uso publicitário da fotografia em domí-

nio público não poderia violar outros direitos de personalidade da pessoa nela retratada. Naturalmente, o uso da imagem que atentasse contra a honra, a reputação, a privacidade, a dignidade ou às convicções pessoais do retratado seria inadmissível. Assim, o uso de uma obra em domínio público, onde se vê a imagem de um religioso, para promover a venda de apetrechos sexuais ou de uma obra onde figura um conhecido antitabagista para vender cigarro seria vedado, ainda que se tratasse de imagem inserida em obra já em domínio público.

Para encerrar este tópico, fazemos menção ao texto do art. 14 para apontar uma peculiaridade no que diz respeito a traduções. A LDA determina, entre outras hipóteses, que o autor pode se insurgir contra tradução de obra em domínio público que seja cópia de sua própria tradução. Em determinadas circunstâncias, será bem difícil aferir em que medida houve cópia. Afinal, dependendo da complexidade e da extensão do texto, a tradução de uma obra para determinada língua contará com versões idênticas ou muito semelhantes. Este, inclusive, o argumento adotado no caso dos manuscritos do Mar Morto para defender que a tradução não deveria ter sido protegida.

 

(c) vedação ao uso de obra protegida

De acordo com o art. 33, caput, da LDA, “ninguém pode reproduzir obra que não pertença ao domínio público, a pretexto de anotá-la, comentá-la ou melhorá-la, sem permissão do autor”. E mais adiante, no parágrafo único: “os comentários ou anotações poderão ser publicados separadamente”.

Este princípio não guarda maiores dificuldades. O previsto neste artigo e seu parágrafo único estão em conformidade com o sistema geral de direitos autorais adotado pela LDA. Ora, não estando a obra em domínio público significa dizer que ela ainda goza da proteção conferida pela lei. Dessa forma, aplica-se à obra a disciplina prevista nos artigos 28 e seguintes, que estipulam os direitos patrimoniais do autor.

O primeiro dos direitos, conforme determinação legal do art. 29, I, da LDA, é o de que “depende de autorização prévia e expressa do autor a utilização da obra, por quaisquer modalidades, tais como a reprodução parcial ou integral”. Por isso, é até mesmo contestável a necessidade de se apontar, no art. 33 da LDA, a proibição de se reproduzir obra que não pertença ao domínio público, ainda que seja a pretexto de anotá-la, comentá-la ou (pretensamente) melhorá-la. Afinal, essa vedação já se encontra suficientemente delimitada no âmbito do art. 29 da LDA.

Da mesma forma, consistindo os comentários uma criação autônoma, é natural que, dentro da estrutura da lei, poderão ser publicados separadamente. É necessário observar, neste caso, os limites de citação, entre outros, previstos na seção de limitações e exceções (art. 46 e seguintes da LDA).

 

(d) proteção estatal da obra em domínio público

A previsão legal de que “compete ao Estado a defesa da integridade e autoria das obras caídas em domínio público” encontra-se inserida no artigo da LDA que trata dos direitos morais do autor. Apesar de já termos tratado do tema quando analisamos a natureza jurídica dos direitos autorais (ver item 1.2.2), é necessário voltar ao tópico de modo a abordá-lo por outra perspectiva.

Se é certo que uma vez em domínio público a obra contará com a proteção do Estado (que atuará em sua defesa), até que tal evento ocorra, muito provavelmente, a obra terá passado por um estágio intermediário, em que não se encontra sob proteção do autor nem do Estado. Após a morte do autor, seus sucessores — se existentes — gozarão de um prazo de proteção patrimonial por 70 anos. Além disso, a lei dispõe que se transmitem aos herdeiros alguns dos direitos morais do autor.

Nesse sentido, para sabermos em que consiste o direito moral a ser defendido pelo Estado quando da entrada da obra em domínio público, é indispensável tratarmos dos efeitos da sucessão no direito de autor.

Como sabemos, durante o prazo de proteção da obra após a morte do autor, os sucessores exercerão os direitos patrimoniais previstos na LDA (arts. 28 e seguintes) como se fossem o próprio autor. Na verdade, há uma transferência legal de titularidade dos direitos autorais da esfera de proteção do autor para a esfera de proteção por parte de seus sucessores (na ordem civil). Os direitos patrimoniais passam a integrar o patrimônio jurídico dos sucessores.

Já os direitos morais seguem outra sorte. Dispõe o art. 24 da LDA:

 

Art. 24. São direitos morais do autor:

I — o de reivindicar, a qualquer tempo, a autoria da obra;

II — o de ter seu nome, pseudônimo ou sinal convencional indicado ou anunciado, como sendo o do autor, na utilização de sua obra;

III — o de conservar a obra inédita;

IV — o de assegurar a integridade da obra, opondo-se a quaisquer modificações ou à prática de atos que, de qualquer forma, possam prejudicá-la ou atingi-lo, como autor, em sua reputação ou honra;

V — o de modificar a obra, antes ou depois de utilizada; VI — o de retirar de circulação a obra ou de suspender qualquer forma de utilização já autorizada, quando a circulação ou utilização implicarem afronta à sua reputação e imagem;

VII — o de ter acesso a exemplar único e raro da obra, quando se encontre legitimamente em poder de outrem, para o fim de, por meio de processo fotográfico ou assemelhado, ou audiovisual, preservar sua memória, de forma que cause o menor inconveniente possível a seu detentor, que, em todo caso, será indenizado de qualquer dano ou prejuízo que lhe seja causado.

§ 1º Por morte do autor, transmitem-se a seus sucessores os direitos a que se referem os incisos I a IV.

§ 2º Compete ao Estado a defesa da integridade e autoria da obra caída em domínio público.

§ 3º Nos casos dos incisos V e VI, ressalvam-se as prévias indenizações a terceiros, quando couberem.

 

De acordo com o § 1º acima, a LDA prevê que, além dos direitos patrimoniais (em razão do disposto nos arts. 41 e seguintes), transferem-se mortis causa aos herdeiros os quatro primeiros direitos morais apontados no art. 24 acima transcrito^[1]. Isso significa que os direitos de modificar a obra, de retirá-la de circulação^[2] e de ter acesso a exemplar único e raro de obra são de gozo personalíssimos do autor, não havendo sua transferência aos sucessores^[3]. Extinguem-se, portanto, ao menos nesta análise preliminar, com a morte do autor.

A propósito, cabe apontar que a LDA foi bastante imprecisa ao prever que os direitos constantes dos incisos I a IV se transmitem aos sucessores^[4]. A leitura do texto faz

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63 A regulação dos direitos morais varia de país para país. Há desde aqueles onde os direitos morais são perpétuos por disposição legal até os que preveem expressamente que os direitos morais têm o mesmo prazo de proteção conferido aos patrimoniais. A lei francesa, por exemplo, determina em seu art. 121-1, que o autor goza do direito ao respeito de seu nome, de sua qualidade [de autor] e de sua obra, sendo tal direito perpétuo, inalienável e imprescritível.

64 Para Ana Paula Fuliaro, isso se dá porque “os direitos excluídos do rol prescrito no § 1º do art. [24] versam exatamente sobre direitos fundados neste conteúdo ético, nesta necessidade de justificação que, obviamente, apenas pode ser feita pelo próprio autor”. FULIARO, Ana Paula. A Sucessão em Direito de Autor: Aspectos Morais e Patrimoniais. Cit., p. 11.

65 Quanto ao último item, disposto no inciso VII do art. 24, Rodrigo Moraes apresenta críticas bastante incisivas. Com toda razão, parece-nos: “[s]egundo previsão do § 2º do art. 24 da LDA-98, o direito ao acesso não é transmitido aos seus sucessores. Trata-se de um equívoco do legislador pátrio. Tal dispositivo, sem dúvida, desprotege interesses dos herdeiros do autor falecido. Lembre-se do citado exemplo do filho de Cândido Portinari. Foi ele quem reuniu e catalogou o acervo do pai, após a sua morte. Não raro, filhos de grandes artistas plásticos tentam desempenhar esse cuidadoso papel de catalogação post mortem, ainda que a lei autoral não contenha dispositivo nesse sentido. Marisela González Lopez critica a lei espanhola, que também peca ao não admitir o exercício desse direito pelos sucessores do autor. Segundo ela, isso representa um paradoxo. Se o propósito desse direito é, limitando o direito de propriedade de terceiros, propiciar o acesso a bens culturais, a intransmissibilidade aos sucessores se configura indesejada. A coletividade poderá ficar privada do acesso a obras de arte, caso o autor tenha falecido sem ter feito a devida catalogação de suas obras”. MORAES, Rodrigo. Os Direitos Morais do Autor — Repersonalizando o Direito Autoral. Rio de Janeiro: ed. Lumen Juris, 2008; pp. 255-256.

66 “Neste primeiro momento, cumpre ponderar que, em se tratando de direitos pessoais, o termo ‘sucessores' deve ser restrito apenas aos sucessores legais e aos herdeiros testamentários, excluindo-se, portanto, o cessionário do direito crer que tais direitos, assim como os patrimoniais, são incorporados à esfera jurídica própria dos herdeiros, o que não é verdade. Aponta Regina Sahm que “[a] interpretação correta, segundo Henri Desbois, é a que assegura aos herdeiros uma faculdade que não lhes permite agir de acordo com seus próprios interesses. Vinculado à pessoa do autor, não sobrevive o direito moral na forma como fora em vida (en se sans qu'il ne lui surviva pas tel qu'il était de son vivant). Por outro lado, não se extingue totalmente”^[1].

José de Oliveira Ascensão, com a precisão habitual, afirma que os direitos previstos no art. 24, §1º, da LDA, “têm necessariamente uma coloração funcional. São destinados a defender ainda o criador intelectual. A personalidade deste, embora falecido, é a única que serve como ponto de referência para este exercício”. Por isso é que “a lei deveria dizer que os herdeiros exercem estes direitos; não que adquirem estes direitos”^[2].

Afinal, como prescreve o art. 27 da LDA, os direitos morais do autor são inalienáveis. E não por outro motivo é que o art. 49, I, da mesma lei determina que a transmissão total dos direitos autorais compreende todos os direitos de autor, salvo os de natureza moral e os expressamente excluídos por lei.

Ainda que, se analisados em seu conjunto, os direitos morais possam ser qualificados como extrapatrimoniais, não podem, entretanto, por outro lado, ser encarados unanimemente como direitos de personalidade. Especialmente, entendemos que não podem ser tratados como direitos de personalidade por serem direitos morais de autor. De fato, a natureza jurídica, assim como sua persistência após a morte do autor, distingue determinados direitos morais de  outros.

Para os objetivos aqui perseguidos, vamos analisar cada um dos direitos morais que, de acordo com a LDA, sobrevivem à morte do autor. São estes os direitos que poderão, de alguma maneira, ecoar quando a obra ingressar em domínio público. Após a análise dos incisos I, II, III e IV do art. 24 da LDA, vamos tratar de sua proteção por parte do Estado.

(i) direito de paternidade

Os incisos I e II, que podem ser lidos em conjunto, tratam do direito que tem o autor de se proclamar, a qualquer tempo, autor da obra e, em decorrência de tal fato, ter seu nome ou pseudônimo a ela vinculado. Este é o direito moral por excelência. Uma vez autor, para sempre autor. Por isso, é evidente que a LDA não transfere propriamente

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de exploração econômica da obra, pela razão de que, este último, não guarda qualquer relação de cunho pessoal com o autor. A ele, portanto, apenas caberia reclamação acerca da violação dos direitos acima descritos na medida em que esta violação prejudique sua obtenção de proveito econômico”. FULIARO, Ana Paula. A Sucessão em Direito de Autor: Aspectos Morais e Patrimoniais. Cit., p. 11.

67 SAHM, Regina. Direito à Imagem no Direito Civil Contemporâneo. São Paulo: ed. Atlas, 2002; p. 58. Para a autora, “[s]e a lei reconhece aos herdeiros legais ou testamentários o direito de zelar pela obra e a memória do de cujus, é porque neles reconhece instrumentalidade para tanto. Nesse mesmo sentido é a lição do Prof. Fábio Maria de Mattia: “[n]ão há propriamente sucessão, mas o exercício pelos herdeiros do direito de defender a memória do morto através da proteção de sua obra”.

68 Grifos no original. ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito Autoral. Cit., p. 277. este direito aos sucessores do autor falecido. O que ocorre, de fato, é a atribuição da legitimidade para pleitear o direito do autor em juízo. Após sua morte, caso venha terceiro a atribuir para si autoria de obra alheia, poderão os sucessores do verdadeiro autor defendê-lo. Nada mais, nada menos. Inconcebível, assim, crer que a autoria poderia ser herdada, como ocorria com o Código Civil brasileiro de 1916^[1].

O mais protegido dos direitos morais nos parece também ser verdadeiro direito de personalidade, devendo subsistir perpetuamente, inclusive por questões de ordem pública. É fundamental à sociedade conservar o nome do autor vinculado às suas obras por diversos motivos: conhecimento da verdadeira autoria, atribuição de responsabilidade e vedação de enriquecimento sem causa por “furto intelectual”^[2].

O inciso I, ao determinar que é direito moral do autor o de reivindicar, a qualquer tempo, a autoria da obra, tem como finalidade conferir ao autor o direito de impedir que terceiro atribua a si obra criada por aquele. Já o inciso II estabelece, como consequência do inciso anterior, que o autor poderá exigir que seu nome conste da obra por ele criada. Cremos assim que, nos incisos que se completam, existe um verdadeiro direito de personalidade: o direito ao nome. A rigor, o direito ao nome existe apenas no inciso II. No entanto, uma vez que o direito de apor o nome a determinada obra apenas existe em função do direito de paternidade (reivindicar sua autoria), daremos aos incisos I e II

tratamento  uniforme.

A respeito do direito ao nome, Adriano de Cupis afirma^[3]:

 

O direito ao nome compreende o poder de gozo do nome, isto é, o poder de usar o nome a fim de gozar daquela identidade pessoal para realização da qual ele serve. Portanto, o titular do nome tem direito a usá-lo em todos os momentos da sua vida, em todos os atos da vida pública e privada. Desta forma, não podem terceiros impedir o exercício deste poder do uso ou contestá-lo, devendo designar o indivíduo pelo seu nome e não por outro, de maneira a não prejudicar a função que lhe é própria.

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69 O absurdo de se admitir a transferência de autoria vigorou até o século XX em determinados ordenamentos jurídicos, como o brasileiro. O Código Civil de 1916 previa, em seu art. 667, que “é suscetível de cessão o direito, que assiste ao autor, de ligar o nome a todos os seus produtos intelectuais”. Rodrigo Moraes afirma que “[n]o dizer e Carlos Alberto Bittar, o referido artigo 667 consistiu na ‘maior aberração' do Código Civil de 1916. Sílvio Rodrigues afirmou que se tratou de ‘aleijão' colocado no diploma civil. Segundo Antônio Chaves, o dispositivo configurava ‘flagrante equívoco', que recebeu repulsa geral da maioria dos civilistas brasileiros da época”. MORAES, Rodrigo. Os Direitos Morais do Autor — Repersonalizando o Direito Autoral. Cit.; p. 64.

70 “Mas acredito que nós podemos também deixar de fora — por não apresentar excessivos problemas do ponto de vista dogmático — a violação do direito moral de reconhecimento da autoria. A omissão do nome do autor, por exemplo, em qualquer ato de uso da obra, constitui uma violação tão elementar que não é necessário recorrer a considerações judiciosas sobre a personalidade do autor, para que a pena seja imposta”. Tradução livre do autor. No original, lê-se que: “[p]ero creo que podemor dejar también de fuera — por no presentar excessivos problemas desde el punto de vista dogmático — la violación del derecho moral al reconocimiento de la condición de autor. La omisión del nombre del autor, pongamos por caso, en cualquier acto de utilización de la obra, constituye una violación tan elemental que no es necesario acudir a sesudas consideraciones acerca de la personalidad del autor para que la sanción sea impuesta”. PÉREZ-GÓMEZ, Antonio Castán. Dominio Público, Derecho Moral y Derecho a la Personalidad Pretérita. Cit.; p. 220.

71 CUPIS, Adriano de. Os Direitos da Personalidade. Cit.; pp. 194-195. Trata-se de um poder de gozo que tem caráter de exclusividade; por isso, o titular do nome pode exigir que os outros se abstenham de usar o seu nome para indicar pessoas diversas dele. De outra forma, com as confusões que se produziriam, o nome não cumpriria a sua função  identificadora.

 

José de Oliveira Ascensão parece concordar com a classificação do inciso II como direito de personalidade na espécie de direito ao nome. Segundo o autor português, quando ainda comentava a lei brasileira de 1973, “[a] atribuição originária dá ao criador o direito à paternidade da obra, que é um dos direitos pessoais do autor. É esse aliás o conteúdo do art. 25 I^[1], um pouco desfocado por o preceito pôr o acento na reivindicação, quando o deveria pôr no próprio direito de paternidade”. E logo a seguir: “[p]or outro lado, há uma incidência de um dos direitos de personalidade, o direito ao nome, no art. 25 II^[2], que já conhecemos; ainda que se pudesse falar antes num direito amplo de identificação, pois o preceito não trata só da identificação pelo nome”^[3].

Maria Celina Bodin de Moraes afirma que “[o] direito ao nome compreende as faculdades de o usar e defender. Usar o nome consiste em ‘se fazer chamar por ele'; defendê-lo consubstancia-se no ‘poder de agir contra quem o usurpe, o empregue de modo a expor a pessoa ao desprezo público, tornando-o ridículo, desprezível ou odioso, ou recuse a chamar o titular por seu nome. (...) O direito ao nome gera, também, a prerrogativa de o reivindicar quando negado”^[4].

E, mais especificamente, prossegue: “[c]uidando-se dos direitos morais do autor, o art. 24, II, da Lei de Direitos Autorais (Lei n. 9.610/98), assegura ao autor o direito de ter seu nome (ou pseudônimo) ligado à obra. Neste sentido, o Código Civil também explicita a proteção ao pseudônimo: ‘art. 19. O pseudônimo adotado para atividades lícitas goza da proteção que se dá ao nome”^[5].

Daí que o direito ao nome terá as seguintes repercussões no âmbito do direito de autor: a faculdade de o autor exigir que seu nome conste das obras por ele criadas, bem como a de exigir que seu nome não seja aposto a obras alheias^[6].

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72 Atual art. 24, I. A redação anterior era a seguinte: “Art. 25: São direitos morais do autor: I — o de reivindicar, a qualquer tempo, a paternidade da obra”.

73 Atual art. 24, II, de redação idêntica à atual.

74 ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito Autoral. Cit.; p. 73. Regina Sahm também esclarece a questão: “[a]o direito de nominação da obra corresponde o de reivindicar, a qualquer tempo, sua autoria (art. 24, I, da Lei n. 9.610/98). Denominava-se, a este, direito de paternidade, na Lei n. 5.988/73. É inalienável e não permite renúncia tanto como as demais faculdades morais. É perpétuo, inalienável e imprescritível na redação do art. 121-1 do Código de Propriedade Intelectual (CPI) da França. No artigo há ainda referência à qualidade do autor, que não é senão o exercício do direito ao nome que tutela prenome, nome”. SAHM, Regina. Direito à Imagem no Direito Civil Contemporâneo. Cit.; p. 51.

75 MORAES, Maria Celina Bodin de. A Tutela do nome da pessoa humana. Cit.; p. 153.

76 MORAES, Maria Celina Bodin de. A Tutela do nome da pessoa humana. Cit.; p. 154.

77 Ainda que pareça estranho, são inúmeros os casos na internet de obras cuja autoria é atribuída a terceiros, normalmente autores famosos que não escreveram os textos em questão. Para análise exemplificativa do fenômeno, Por se tratar de direito de personalidade, o direito ao nome de que goza o autor continuará protegido nos termos do art. 12, parágrafo único do CCB mesmo depois de a obra a que se refere ter entrado em domínio público^[1]. E ainda que não haja qualquer sucessor para proteger o direito ao nome do autor, este direito deve ser defendido pelo Estado.

(ii) direito de inédito

Quanto ao direito de inédito, previsto no inciso III do art. 24, é precisa a análise de Ana Paula Fuliaro^[2]:

 

(...) do ponto de vista do direito pessoal do autor, o que cabe aos sucessores é a defesa ou não de vontade manifestada pelo autor quanto a determinada obra. Se o autor proibiu expressamente a divulgação, não tem sucessor qualquer titularidade que lhe permita autorizar a respectiva publicação. De outro lado, se houve manifestação expressa no sentido de dar conhecimento ao público, será neste sentido que deverá o sucessor agir. Portanto, apenas nos casos de omissão do autor em vida é que poderá o sucessor decidir pela publicação ou não de determinada obra. Mas, neste ponto, cumpre ponderar o caráter de exploração patrimonial que se faz conteúdo do exercício deste direito.

 

No mesmo sentido, Rodrigo Moraes, ao afirmar que “[o] exercício do direito [de inédito] encontra limites, não podendo ser arbitrário. Uma decisão, por mero capricho, de simplesmente não divulgar obras do de cujus, desrespeitando, assim, a vontade que este manifestara em vida, consiste em abuso do direito, ato ilícito, conforme o art. 187 do Código Civil”^[3].

Ao fazermos nossas primeiras considerações sobre o direito moral de inédito, vimos que, em regra, cabe “ao autor decidir acerca da conveniência e oportunidade de

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ver MORAES, Rodrigo. Os Direitos Morais do Autor — Repersonalizando o Direito Autoral. Cit.. Cyrill P. Rigamonti entende que falsa atribuição de autoria não seria direito moral de autor porque aquele a quem se atribuiu a obra falsamente pode não ser autor de qualquer trabalho — daí não poderia ter direitos morais de autor. RIGAMONTI, Cyrill P. Deconstructing Moral Rights. Cit.; p. 361.

78 Art. 12: Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei. Parágrafo único: Em se tratando de morto, terá legitimação para requerer a medida prevista neste artigo o cônjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral até o quarto grau. “O parágrafo único do dispositivo é alvo de profunda controvérsia. Tendo em vista a impossibilidade de sucessão nos direitos da personalidade, pois, intransmissíveis que são se extinguem com a morte do titular, diversas teorias visam a explicar a legitimidade do cônjuge e dos parentes para garantir a proteção da personalidade post mortem. (...) O ordenamento, portanto, confere legitimidade ao cônjuge e aos parentes, que seriam efetivamente afetados pela lesão de tais interesses após a morte do titular, para que possa impedir a lesão ou demandar reparação por seus efeitos. Em razão de partilhar destes mesmos interesses, é de se interpretar o dispositivo de maneira extensiva, de modo a conferir ao companheiro ou companheira a mesma legitimidade no caso de união estável”. BARBOZA, Heloisa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin de e TEPEDINO, Gustavo (orgs.). Código Civil Interpretado Conforme a Constituição da República — Vol. I. Cit.; pp. 34-35.

79 FULIARO, Ana Paula. A Sucessão em Direito de Autor: Aspectos Morais e Patrimoniais. Direitos Autorais — Estudos em Homenagem a Otávio Afonso dos Santos. Cit.; p. 12.

80 MORAES, Rodrigo. Os Direitos Morais do Autor — Repersonalizando o Direito Autoral. Cit.; p. 150. comunicar sua obra ao público^[1], razão pela qual, a partir do momento em que ocorre tal comunicação, esta deixa de ser inédita, não havendo mais que se falar em direito de conservar a obra inédita”^[2]. Aos sucessores, por outro lado, caberia apenas cumprir com a vontade do autor, quer no sentido de publicar post mortem obra inédita (em muitos casos pela falta de tempo de o autor tê-la publicado em vida), quer no sentido de mantê-la inédita em decorrência da vontade do autor^[3].

No entanto, aqui se apresenta questão igualmente interessante e controvertida: como tratar as obras inéditas de um autor que não tenham sido publicadas durante seu prazo de proteção? Imagine-se, por exemplo, escritor falecido em 1940. Suas obras entraram em domínio público no ano de 2011. Como tratar, nesse caso, as obras que o hipotético autor tenha deixado inéditas e que não tenham sido publicadas pelos herdeiros? Como o prazo de proteção já se esgotou, é possível afirmar que as obras não publicadas se encontram também em domínio público? Em caso afirmativo, como garantir acesso a essas obras por parte da sociedade se muito provavelmente o meio físico em que se encontram são de propriedade dos herdeiros?

Aqui há que se fazer uma distinção. Se os herdeiros descumpriram a vontade do autor, que expressamente solicitara a publicação de sua obra, haverá abuso do direito por parte dos terceiros. Nesse caso, nem é necessário esperar que a obra entre em domínio público para se configurar o abuso: terá este sido caracterizado muito antes. Tal é o entendimento de Rodrigo Moraes^[4]. Em outros, será necessário esperar mais do que o prazo legal previsto, caso seja expressamente a vontade do autor. Por exemplo, o americano Mark Twain, criador de personagens antológicos, como Tom Sawyer e Huckleberry Finn, determinou que sua autobiografia fosse publicada apenas 100 anos após sua morte

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81 Questão interessante e não explorada pela doutrina é a de saber se os credores de determinado autor podem obrigá-lo a publicar trabalho inédito para, com os lucros auferidos, saldar dívida. De acordo com Cyrill P. Rigamonti, a questão é geralmente decidida em favor do autor. RIGAMONTI, Cyrill P. Deconstructing Moral Rights. Cit.; p. 362.

82 LEITE, Eduardo Lycurgo. Direito (Moral) de Inédito. Cit.; p. 123.

83 José de Oliveira Ascensão resolve o problema de maneira mais simples. Afirma que o herdeiro não é titular do direito de autor. “Se não é titular, por natureza não pode ele próprio divulgar. O único conteúdo imaginável do direito ao inédito seria aqui o controlo da divulgação ou não por terceiros. Vamos distinguir consoante o criador intelectual:

(i) proibiu a divulgação; (ii) impôs a divulgação. Se o autor criador intelectual proibiu a divulgação, não se vê que simultaneamente possa atribuir os direitos patrimoniais a outrem. Confundir-se-ão afinal na titularidade dos herdeiros o núcleo patrimonial e as faculdades pessoais, o que não é a hipótese que consideramos agora: limitamo-nos aos casos em que a outrem pertence o direito patrimonial, e o direito pessoal cabe ao herdeiro. Só resta a hipótese de o autor ter imposto ao titular do direito patrimonial a divulgação. Se este não divulgar, o herdeiro terá legitimidade para lhe exigir a divulgação? Nesta hipótese muito restrita, não vemos razão para negar a legitimidade ao herdeiro”. ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito Autoral. Cit; p. 276.

84 “O abuso torna-se evidente quando existe contradição entre a vontade manifestada pelo autor em vida e a atuação post mortem dos seus sucessores. Por exemplo, caso estes proíbam a publicação de uma obra que o autor inequivocamente gostaria de ver publicada, tem-se que a conduta serve egoisticamente aos seus próprios interesses, revelando um comportamento antissocial, contrário ao desejo do criador falecido e, inclusive, da sociedade em geral. Essa atuação abusiva dos sucessores consistirá num entrave ao exercício do direito de acesso à cultura (CF, art. 215), o que torna plausível a intervenção do Poder Judiciário para a proteção do interesse geral da sociedade”. MORAES, Rodrigo. Os Direitos Morais do Autor — Repersonalizando o Direito Autoral. Cit.; p. 150. (ocorrida em 1910), conforme amplamente noticiado^[1]. A consequência, entretanto, de espera tão longa, ao menos do ponto de vista de nosso direito, é a publicação da obra já em domínio público, sem que sobre ela possa se pleitear qualquer tipo de direito autoral.

Descumprem também os herdeiros a vontade do autor caso decidam publicar obra cujo autor tenha manifestado expressamente o desejo de manter inédita^[2]. Por outro lado, se o autor silenciou quanto à sua vontade, caberá aos herdeiros decidir qual o destino da obra. Nesse passo é que a dificuldade se apresenta.

Imagine-se que os herdeiros tenham optado por não publicar a obra. Lembramos que, neste caso, “os herdeiros não exercem o direito ao inédito, como direito pessoal. Exercem o direito de explorar a obra, sendo a divulgação o caminho que terão necessariamente de percorrer para chegar a essa exploração”. Ou seja, “quando publicam ou não publicam, os herdeiros não asseguram com isso a tutela de direitos pessoais, que lhes caibam como criadores intelectuais. A sua personalidade não está implicada na divulgação. Exercem antes direitos patrimoniais. O direito pessoal está completamente ausente de tudo isto”^[3].

Ocorre que decorridos 70 anos da morte do autor, a obra entra em domínio público. Nesse caso, é possível os herdeiros, titulares do direito de propriedade do meio físico em que a obra se encontra, recusarem-se a publicá-la?^[4] Ou o fato de a obra ter ingressado em domínio público autoriza qualquer pessoa da sociedade a exigir acesso a ela?

A hipótese pode não ser corriqueira, mas também não é de todo descabida. O escritor J. D. Salinger, um dos mais cultuados autores norte-americanos do século XX, autor do mundialmente famoso “O Apanhador nos Campos de Centeio”, morreu em janeiro de 2010, tendo publicado apenas 4 livros. Especula-se que tenha deixado ao

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85 Ver, entre outros, http://www.independent.co.uk/arts-entertainment/books/news/after-keeping-us-waiting-for-a-century-mark-twain-will-finally-reveal-all-1980695.html;  http://www.foxnews.com/us/2010/05/24/mark-twains-dying-wish-granted-authors-autobiography-released/ , http://boingboing.net/2010/05/23/mark-twains-autobiog. html. Acesso em 22 de janeiro de 2011.

86 O caso mais célebre de desrespeito à vontade do autor que havia manifestado o desejo de manter obra inédita foi o de Max Brod, ao publicar quase todos os escritos de Franz Kafka, que publicara pouquíssimo enquanto vivo. Como bem aponta Rodrigo Moraes, se no caso de Kafka essa desobediência aos ditames do autor deu certo do ponto de vista cultural, não pode servir de desculpa para a violação (cada vez mais frequente) do desejo de conservar obras inéditas. MORAES, Rodrigo. Os Direitos Morais do Autor — Repersonalizando o Direito Autoral. Cit.; p. 157.

87 ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito Autoral. Cit.; pp. 279-280. O autor prossegue: “[p]ortanto, também neste domínio, não alteramos a conclusão anterior. Os herdeiros, ou agem como continuadores do de cuius ou como titulares de direitos patrimoniais. Em caso nenhum são porém adquirentes derivados de direitos pessoais”.

88 Algumas leis tutelam a hipótese expressamente. A lei espanhola, por exemplo, determina em seu art. 40 que “si a la muerte o declaración de fallecimiento del autor, sus derechohabientes ejerciesen su derecho a la no divulgación de la obra, en condiciones que vulneren lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución, el Juez podrá ordenar las medidas adecuadas a petición del Estado, las Comunidades Autónomas, las Corporaciones locales, las instituciones públicas de carácter cultural o de cualquier otra persona que tenga un interés legítimo”. A Constituição Espanhola, no art. 44, estabelece que “1. Los poderes públicos promoverán y tutelarán el acceso a la cultura, a la que todos tienen derecho. 2. Los poderes públicos promoverán la ciencia y la investigación científica y técnica en beneficio del interés general”. menos 15 romances inéditos^[1], que certamente seriam tratados como verdadeiros tesouros literários pelas editoras comerciais mundo  afora.

Sabe-se que Salinger era francamente contra a publicação de seus livros, alegando que a publicação seria uma invasão terrível à sua privacidade. Caso tenha deixado indicações expressas de não publicação, entendemos que seus herdeiros deverão respeitá-las. Seus livros não poderão ter outro destino senão o ineditismo. Mas uma vez expirado o prazo de proteção, seria possível considerar que seus romances estão em domínio público? Nesse caso, um pesquisador da obra de Salinger ou uma editora comercial poderiam ter direito de ter acesso à obra para estudá-la ou publicá-la? Ou, ao contrário, continuariam proibidos de  publicá-los?

Em um primeiro momento, a resposta mais adequada parece ser que não podem publicá-los pela vontade expressa do autor. Afinal de contas, o direito de inédito é atribuído aos herdeiros de modo a preservar a vontade do autor, prevalecendo a vontade daqueles apenas se este não a manifestou expressamente. Mas como todo direito de personalidade, a (alegada) privacidade tende a se esvanecer com o tempo.

Será que, caso Machado de Assis tivesse deixado obras inéditas com a indicação expressa de não publicação, sua vontade ainda estaria prevalente? Ou o benefício do acesso a tais obras para o estudo da literatura no Brasil seria tão grande a ponto de, em eventual conflito de interesses, se sobrepor à vontade do autor?

Que dizer então de obras inéditas de Milton, Bocaccio ou Dante? Passados séculos da morte de alguns dos mais notáveis autores do mundo, faz sentido manter (se houvesse) uma exigência de não publicação? E se se tratasse de Platão, Sócrates, Sófocles?^[2]

Parece-nos, portanto, que durante o prazo de proteção da obra, a vontade do autor deve necessariamente ser respeitada — quer no sentido de publicar seu trabalho, quer no sentido de mantê-lo inédito. No entanto, com sua entrada em domínio público, a publicação da obra ou seu simples acesso por terceiros deveriam ser analisados caso a caso a partir da ponderação de princípios. Nesse caso, torna-se de fato impossível propor uma única solução. O tempo transcorrido desde a morte do autor, o benefício social do acesso às obras inéditas, o grau de certeza quanto à vontade de sua publicação, todos esses elementos deverão ser levados em consideração.

Finalmente, que dizer do fato de o autor ter transmitido em vida, ou causa mortis, por legado, a um terceiro qualquer, os direitos patrimoniais sobre obra inédita? Com a morte do criador intelectual, quem terá o direito sobre sua publicação?

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89 Disponível  em http://www.estadao.com.br/noticias/arteelazer,j-d-salinger-deixou-um-cofre-cheio-de-duvidas,503784,0. htm. Acesso em 22 de agosto de 2010.

90 José de Oliveira Ascensão se insurge com veemência contra a perpetuidade dos direitos morais de autor ao afirmar que tal ideia é “uma barbaridade: como se fosse admissível que daqui a séculos alguém pretendesse controlar a utilização das obras atuais, invocando faculdades pessoais que lhe correspondessem como herdeiro ou cessionário de algum titular”. ASCENSÃO, José de Oliveira. En Torno al Dominio Público de Pago y la Actividad de Control de la Administración en la Experiencia Portuguesa. Cit.; p. 273. Uma vez que o direito de inédito não se transmite, mas apenas pode ser exercido pelo terceiro, tendo o autor transferido os direitos patrimoniais sobre a obra o mais provável é que tenha consentido com sua publicação. Nesse passo, parece mais correto que o terceiro publique a obra, sob pena de desrespeitar a vontade do autor falecido.

Uma última questão: caso os herdeiros decidam publicar obra inédita após expirado o prazo de proteção, não contarão com qualquer proteção legal: a obra será publicada já em domínio público, e quer os herdeiros, quer o editor, não contarão com qualquer direito de exclusividade sobre a publicação da obra. Em determinados ordenamentos, entretanto, a solução dada é distinta.

Conforme visto no capítulo 2, de acordo com o art. 4º da Diretiva 93/98/CEE, qualquer pessoa que, depois de expirar o prazo de proteção dos direitos de autor, licitamente publicar ou comunicar ao público uma obra anterior não publicada, beneficiará da proteção equivalente aos direitos patrimoniais do autor. O prazo de proteção desses direitos é de vinte e cinco anos a contar da data em que a obra tenha sido pela primeira vez licitamente publicada ou comunicada ao público, e por alguns autores é classificada como um direito conexo^[1].

Dessa forma, durante 25 anos, será possível àquele que a publicar, exercer sobre a obra a titularidade dos direitos autorais. Tal dispositivo visa a estimular a publicação de obras inéditas, ainda que o prazo de proteção aos direitos patrimoniais tenha expirado.

(iii) direito à integridade da obra

O inciso IV, do art. 24, determina que os sucessores poderão defender a integridade da obra, opondo-se a quaisquer modificações ou à prática de atos que, de qualquer forma, possam prejudicá-la ou atingir o autor, em sua reputação ou honra. Este dispositivo precisa ser interpretado necessariamente de acordo com a existência do instituto do domínio público.

Conforme já visto, uma das principais consequências de uma obra ingressar em domínio público é a sua livre manipulação por parte da sociedade, independentemente de qualquer autorização. Por isso, podem as obras em domínio público ser modificadas. Não podem os sucessores se opor a modificações em obras que já estejam em domínio público. Por isso, o direito previsto no inciso IV do art. 24, também — nos termos da lei — transmitido aos sucessores causa mortis, deve ser lido em duas partes distintas: (i) o de assegurar a integridade da obra, (ii) opondo-se a quaisquer modificações ou à prática de atos que, de qualquer forma, possam prejudicá-la ou atingi-lo, como autor, em sua reputação ou honra.

Na primeira parte do inciso, é garantido ao autor o direito de impedir que sua obra sofra qualquer modificação. Tal direito decorre, inclusive, das prerrogativas patrimoniais de que desfruta o autor durante o termo legal de proteção. Afinal, em conformidade com os arts. 28 e 29 da LDA, apenas mediante prévia e expressa autorização do autor

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91 CHOISY, Stéphanie. Le Domaine Public en Droit d'Auteur. Cit.; p. 105. sua obra intelectual poderá ser editada, adaptada ou de qualquer outra forma utilizada com fins transformativos.

Já na segunda parte, é atribuída ao autor a faculdade de se opor a modificações que possam prejudicar sua obra ou atingi-lo, na qualidade de autor, em sua reputação ou honra. “‘Honra', no art. 24, IV, da LDA-98, é a honra subjetiva, o juízo de valor que o indivíduo faz de si próprio. ‘Reputação', por sua vez, é a honra objetiva, o juízo de valor que a sociedade faz do autor”^[1].

O direito de assegurar a integridade da obra, pura e simplesmente, acaba quando é atingido o final do termo de proteção. Sendo uma das principais consequências do domínio público a possibilidade de se realizar usos transformativos em trabalhos alheios, impedir modificações em obras em domínio público seria o mesmo que inviabilizá-lo. “Nessa fase [no domínio público], o princípio básico é o de que qualquer interessado pode utilizar a obra, inclusive para derivações, passando a gozar dos direitos correspondentes sobre a respectiva forma (...)”^[2]. Aqui, o direito moral é limitado pelo exercício das faculdades inerentes à utilização da obra em domínio público. Não há, portanto, um verdadeiro direito de personalidade e nada justifica sua perpetuidade.

Entretanto, a conclusão diversa se chega com a análise da segunda parte do inciso

IV. Assim como os direitos de personalidade não são absolutos (no sentido de se imporem a qualquer outro direito a eles contraposto), tampouco o domínio público poderá ser considerado um direito  absoluto.

Por isso, mesmo após a entrada da obra em domínio público, a honra e a reputação do autor devem remanescer resguardadas. Dessa forma, ainda que usos transformativos sejam legalmente autorizados, encontrarão limite nos direitos de personalidade do autor, preservados ainda que o prazo de proteção patrimonial sobre suas criações já tenha expirado.

Certa vez, discutiu-se na França se haveria violação dos direitos morais dos pintores Renoir e Toulouse-Lautrec o acréscimo de suas próprias assinaturas em obras de suas autorias, originariamente não assinadas. O tribunal entendeu não haver qualquer violação. Em primeiro lugar, porque claramente se tratava de reproduções. A seguir, porque não havia erro ou confusão por parte do consumidor. Finalmente, porque as obras eram atribuídas a seus autores legítimos^[3].

Bem diferente, no entanto, é o caso da colorização do filme “Os Segredos das Joias”, de John Huston, originalmente filmado em preto e branco. Nesse caso, a corte francesa

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92 MORAES, Rodrigo. Os Direitos Morais do Autor — Repersonalizando o Direito Autoral. Cit.; p. 168. António Castán Pérez-Gómez aponta a dificuldade de determinar o quanto da personalidade do autor encontra-se na obra, ou seja, quais são os valores transmitidos por uma obra intelectual que identificam seu autor. Tal problema, segundo Pérez-Gómez, se agrava à medida que se retrocede no tempo, por conta das escassas (e pouco seguras) informações acerca de autores há muito desaparecidos. PÉREZ-GÓMEZ, Antonio Castán. Dominio Público, Derecho Moral y Derecho a la Personalidad Pretérita. Cit.; p. 226.

93 BITTAR, Carlos Alberto. Direito de Autor. Cit.; p. 112.

94 PÉREZ-GÓMEZ, Antonio Castán. Dominio Público, Derecho Moral y Derecho a la Personalidad Pretérita. Cit.; p. 230. decidiu que havia violação do direito moral porque a concepção estética de que se valeu John Huston se apoiava no jogo de branco e preto que lhe permitia criar determinada atmosfera^[1]. Diante da nossa lei, talvez fosse possível alegar prejuízo à obra, mas dificilmente, neste caso, se configuraria afronta à reputação ou à honra de seu autor.

Nem sempre será fácil verificar se a fronteira entre o uso permitido e o prejuízo à obra (ou à honra do autor) foi ultrapassada. Por isso, esta hipótese apenas pode ser analisada casuisticamente.

Em síntese, pode-se afirmar que:

a) os direitos morais apontados nos incisos I a IV do art. 24 da LDA serão transmitidos aos (rectius, exercidos pelos) sucessores do autor falecido;

b) o direito à paternidade, compreendido a partir da interpretação conjunta dos incisos I e II de referido artigo, consiste em verdadeiro direito de personalidade (direito ao nome) e deve ser considerado perpétuo por questão de ordem pública e por se tratar de direito de personalidade, não apenas por ser um direito moral de autor;

c) o direito de inédito será exercido pelos herdeiros na forma como tenha sido manifestada a vontade do autor. Caberá aos herdeiros decidirem pela publicação ou não da obra apenas no caso de o autor falecido ter silenciado quanto ao destino a ser dado à sua criação intelectual. Caso o autor tenha optado por manter a obra inédita, tal ineditismo deve ser respeitado ao menos até o fim do prazo de proteção dos direitos autorais. A partir daí, apenas a partir da análise do caso concreto — por meio da ponderação de interesses — se poderá saber se pode (ou deve) ser dada publicidade à obra;

d) o direito à integridade da obra, stricto sensu, esgota-se com o fim do termo de proteção aos direitos patrimoniais. Ainda assim, mesmo com a obra em domínio público, poderão ser defendidas a honra e a reputação do autor, caso modificações em sua obra venham a ferir tais direitos de personalidade. É importante ressaltar, portanto, que toda modificação será autorizada em obras em domínio público exceto as que venham a prejudicar a honra ou a reputação do autor^[2] ref à própria obra.

Apesar de a LDA não tratar especificamente do tema, entendemos que a proteção ao título, nos termos do disposto no art. 10 da lei, estende-se em parte para além do prazo de monopólio dos direitos patrimoniais. Prevê o art. 10, caput, da LDA que “a proteção à obra intelectual abrange o seu título, se original e inconfundível com o de obra do mesmo gênero, divulgada anteriormente por outro autor”^[3].

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95 PÉREZ-GÓMEZ, Antonio Castán. Dominio Público, Derecho Moral y Derecho a la Personalidad Pretérita. Cit.; p. 231.

96 Mais explicitamente, a lei espanhola chega à mesma conclusão. Também na Espanha, são 7 os direitos morais, muito semelhantes aos direitos morais previstos na LDA. Os únicos direitos tidos como perpétuos na lei espanhola, nos termos de seu art. 15, são o de “exigir el reconocimiento de su condición de autor de la obra” e o de se “exigir el respeto a la integridad de la obra e impedir cualquier deformación, modificación, alteración o atentado contra ella que suponga perjuicio a sus legítimos intereses o menoscabo a su reputación”. Parece-nos, neste caso, também haver uma tutela aos verdadeiros direitos de personalidade.

97 Para João Henrique da Rocha Fragoso, uma vez que “o título está vinculado à obra, como um verdadeiro direito de autor — sem que constitua uma obra autônoma, mas parte inextrincável dela — a modificação do título é vedada aos O objetivo legal aqui é, em última instância, evitar confusão por parte do consumidor. Quanto mais genérico for o título, menor será sua proteção^[1]. Já um título com maior distintividade contará com maior proteção. Ainda que a obra esteja em domínio público, os títulos com maior distintividade devem ser resguardados para evitar confusão no consumidor e enriquecimento indevido por parte dos autores. Assim, acreditamos que nomes como “... E o Vento Levou”, “O Grande Gatsby” e “O Velho e o Mar” até podem ser livremente utilizados uma vez que os originais estejam em domínio público, mas desde que fique inequívoco ao usuário, ou consumidor, o fato de não se tratar da obra original^[2].

Analisada a aplicação dos direitos morais de autor diante do fenômeno da sucessão prevista no §1º do art. 24, bem como os efeitos do ingresso da obra em domínio público sobre esses mesmos direitos, precisamos nos dedicar a compreender, agora, quais os efeitos da aplicação do §2º do mesmo artigo, que prevê que compete ao Estado a defesa da integridade e autoria da obra em domínio público.

A lei de direitos autorais de Portugal conta com dispositivo semelhante^[3]. Vejamos o que diz Alexandre Dias Pereira^[4]:

 

Também neste ponto a nossa lei não é muito clara, sendo mesmo contraditória. Por um lado, prescreve a imprescritibilidade dos direitos morais, dispondo que se mantêm depois da extinção dos direitos patrimoniais. Por outro lado, estatui que, uma vez caída a obra no domínio público, o exercício de tais direitos caberá apenas ao Estado, competindo-lhe assegurar a sua genuinidade e integridade. Assim, não apenas os herdeiros, mas também as entidades de gestão colectiva não poderão intervir em juízo em defesa do direito moral do autor, pois que o exercício de tais direitos é reservador

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herdeiros ou sucessores, que venham a publicar a obra postumamente, uma vez que atenta contra o direito moral de modificação. Naturalmente que pode o autor ter conferido à obra mais de um título para escolha posterior, facultando-se aos herdeiros a escolha do título definitivo. Pode o autor falecido ter deixado a obra sem título, caso em que os sucessores e mesmo o editor, sob autorização destes, pode dar-lhe o título adequado. É uma conclusão respaldada pelo que contém o artigo 55 da LDA, o qual prevê a possibilidade de o próprio editor determinar que a obra deixada incompleta seja terminada por outrem — mediante autorização dos sucessores”. FRAGOSO, João Henrique da Rocha. Direito Autoral — Da Antiguidade à Internet. Cit.; pp. 181-182.

98 A regra, neste caso, se assemelha à da novidade relativa requerida para o registro das marcas, bem como à ideia de marcas fortes e marcas fracas. Quanto mais forte for a marca, maior será sua proteção.

99 Um dos poucos casos a respeito do tema de que tivemos notícia resultou em decisão contrária ao que defendemos, no entanto. O diretor francês Roger Vadim foi — estranhamente — impedido judicialmente de exibir um de seus filmes com o título “Les Liaisons Dangereuses”, por se tratar de homônimo do clássico de Choderlos de Laclos, escrito em 1772. A questão se resolveu com a adição do ano de lançamento do filme, que passou a se chamar “Les Liaisons Dangereuses 1960”. Por se tratar inclusive de filme baseado na obra literária a cujo nome se refere parece-nos bastante singular a decisão do Poder Judiciário francês. GÓMEZ, Eduardo Serrano. Jurisprudencia, Casos y Cosas sobre Duración y Dominio Público. La Duración de la Propriedad Intelectual y las Obras en Domínio Público. Coord,: Carlos Rogel Vide. Madri: Réus, 2005; p. 200.

100 Art. 57 (2) da lei de direitos autorais portuguesa: “A defesa da genuinidade e integridade das obras caídas no domínio público compete ao Estado e é exercida através do Ministério da Cultura”.

101 PEREIRA, Alexandre Dias. Informática, Direito de Autor e Propriedade Tecnodigital. Cit.; p. 377. ao Estado para efeitos de defesa, não da honra e reputação do autor, mas apenas da genuinidade e integridade da obra, enquanto valor cultural do domínio público.

 

Na França, o decreto 97.713, de 11 de junho de 1997, confere ao Ministro da Cultura a missão de “tornar acessível, ao maior número de pessoas, grandes obras da humanidade, e especialmente da França, assegurar o mais amplo acesso a nosso patrimônio cultural, promover a criação de obras de arte e do espírito e desenvolver as artes”^[1].

Como se vê, a atribuição ao Ministério da Cultura da França é uma tarefa de promoção do patrimônio imaterial francês. O objetivo claro é evitar a perda, a deterioração ou o esquecimento de obras intelectuais^[2].

No Brasil, o texto da LDA é lacônico, contentando-se em informar que compete ao Estado a defesa da integridade e autoria da obra em domínio público^[3]. Diante de tal texto, é necessário responder a algumas indagações: (i) qual o limite da defesa do domínio público pelo Estado, ou seja, que direitos devem ser defendidos?; (ii) quem, exatamente, tem legitimidade para defendê-los em juízo? e (iii) qual a medida adequada para assegurar a proteção aos direitos morais dos autores cujas obras estejam em domínio público?

Para respondermos à primeira indagação, é necessário retomarmos um ponto anterior. Já tivemos a oportunidade de ver acima que, expirado o prazo de proteção aos direitos patrimoniais, permanecem protegidos alguns dos direitos morais de autor, notadamente o direito à autoria e à paternidade da obra e o direito a manter a integridade desta, a depender do caso.

Em regra, a obra em domínio público pode ser livremente utilizada, independentemente de autorização ou licença de quem quer que seja. Assim, no âmbito de sua utilização encontra-se o direito de modificá-la. Apesar disso, em alguns casos bastante específicos esse direito sofrerá limitações. Imagine-se, por exemplo, a seguinte hipótese: após décadas fora de circulação comercial, uma obra em domínio público volta a ser editada. No entanto, a versão editada da obra é substancialmente diferente da obra original, com modificações no texto que chegam a comprometer sua integridade. Seria, nesse caso, atribuição do Estado exigir que o público fosse informado acerca das adaptações, diante do risco de a obra nova vir a substituir a obra antiga como se fosse original^[4].

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102 Tradução livre do autor. No original, lê-se que: art. 1er — Le ministre de la culture et de la communication, porte-parole du Gouvernement a pour mission de rendre accessibles au plus grand nombre les oeuvres capitales de l'humanité, et d'abord de la France, d'assurer la plus vaste audience à notre patrimoine culturel, de favoriser la création des oeuvres de l'art et de l'esprit et de développer les pratiques artistiques.

103 CHOISY, Stéphanie. Le Domaine Public en Droit d'Auteur. Cit.; p. 34.

104 Na França, a competência é dos herdeiros, nos termos do CPI, art. L121-1

105 CHOISY, Stéphanie. Le Domaine Public en Droit d'Auteur. Cit.; p. 37. Algumas práticas recentes podem nos fazer pensar. Um caso peculiar foi noticiado pelo jornal Folha de São Paulo, em seu suplemento “Ilustrada”, nos dias 07 e 08 de janeiro de 2011. Espera-se para fevereiro de 2011 uma edição de “As Aventuras de Huckleberry Finn”, do escritor Mark Twain (1835-1910), publicada pela NewSouth Books, na qual a palavra “nigger” (algo como “crioulo”), que aparece 219 ao longo do texto, é substituída por “slave” (“escravo”). A modificação foi sugerida pelo professor de literatura Alan Gribben, que alegava não se sentir à vontade para pronunciar a palavra “nigger” em sala de aula. Ocorre É fundamental observarmos, no exemplo citado, que a conduta do Estado não pode ultrapassar a exigência de informação, quando houver risco em se transmitir um patrimônio cultural não autêntico ou parcial. Mais do que isso — como proibir a modificação do original — caracterizaria censura e violação legal.

O direito de paternidade e o direito de preservar a integridade da obra em alguns casos especiais devem ser defendidos pelo Estado por se tratar de direitos morais do autor — e porque assim a LDA prevê. No entanto, se a violação se der em razão de direitos de personalidade do autor, a competência será exclusivamente dos  herdeiros.

Nesse sentido, compete aos herdeiros — mesmo que a obra esteja em domínio público — a defesa de dois direitos: o direito de paternidade, em legitimação concorrente com o Estado, não por se tratar apenas de direito moral do autor, mas por se tratar também de direito de personalidade (direito ao nome), e o direito de se opor a modificações na obra que possam atingir o autor em sua reputação ou honra. Nesses casos, não mais por serem direitos morais, mas porque são direitos de personalidade e esta é a previsão legal do parágrafo único do art. 12 do CCB.

Ademais, o art. 24, §2º, da LDA, determina que compete ao Estado a defesa da integridade e da autoria da obra caída em domínio público. Não se faz, aqui, referência aos direitos morais do autor, à sua honra, ou a qualquer outro de seus direitos de personalidade — exceto o nome. E fez bem a lei em silenciar quanto a tal aspecto, já que sua defesa constitui prerrogativa dos sucessores do autor falecido, e não do Estado.

Uma vez estabelecido o âmbito de proteção por parte do Estado de obras ingressadas em domínio público, cabe-nos indagar a quem, especificamente, compete defender referidas obras, bem como o meio adequado para defendê-las. Conforme visto anteriormente, a LDA tem previsão bastante lacônica nesse sentido, limitando-se a afirmar que a defesa da obra em domínio público compete ao Estado. Quem, na estrutura do Estado, teria tal atribuição? E valendo-se de qual medida?

Do ponto de vista constitucional, a tarefa parece ser do Ministério Público. Instituído pela CF/88 como instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbe-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis^[1].

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que a mudança vem sendo bastante contestada. Ivan Finotti (Folha de São Paulo, Ilustrada, p. 1, de 08 de janeiro de 2011) afirma que a conduta é “voltar atrás e refazer a realidade como ela deveria ter sido”. Na opinião de Finotti, “[s]e Mark Twain escrevia crioulo para se referir a escravos em ‘As Aventuras de Huckeberry Finn' (1884), e não se usa mais essa alcunha no século 21, trata-se de prova incontestável de evolução social. Ao censurar a palavra, o professor e a editora desrespeitam 126 anos de luta por direitos humanos”. Se por um lado é possível haver modificações nas obras em domínio público, entendemos que qualquer modificação que não seja uma simples revisão ortográfica, por exemplo, deve ser comunicada ao público — se por mais nada, como base na boa-fé objetiva que deve pautar todas as condutas humanas. Além disso, em tempos politicamente corretos, processos de “saneamento” de obras intelectuais podem ser cada vez mais frequentes, especialmente tendo toda a tecnologia à disposição de quem esteja disposto a tanto. Nesse cenário, as obras em domínio público são mais facilmente adulteradas, competindo ao Estado exercer forte atuação de modo a impedir que a história seja reescrita sem deixar rastros de seus verdadeiros passos.

106 CF/88, art. 127, caput. Já em seu art. 129, a CF/88, ao dispor acerca das funções institucionais do Ministério Público, prevê, no inciso III, a promoção de inquérito civil e da ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos. Para José Afonso da Silva, “[n]esse dicção constitucional por certo se inclui a defesa do patrimônio cultural”^[1].

Por patrimônio cultural, o art. 216 da CF/88 entende os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem (i) as formas de expressão; (ii) os modos de criar, fazer e viver; (iii) as criações científicas, artísticas e tecnológicas; (iv) as obras, objetos, documentos, edificações e demais espaços destinados às manifestações artístico-culturais; (v) os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico, artístico, arqueológico, paleontológico, ecológico e científico (grifamos).

Ora, estando as criações científicas e artísticas entre as obras protegidas por direitos autorais (devendo as obras literárias ser incluídas entre as obras artísticas) e compondo as criações científicas, artísticas e tecnológicas o patrimônio cultural, é certo que as obras protegidas por direitos autorais compõem o patrimônio cultural brasileiro. Nesse sentido, deverão ser protegidas por seus titulares enquanto vigorar o monopólio a que legalmente fazem jus e, uma vez expirado o prazo de proteção, devem ser defendidas pelo Estado por meio de ação civil pública.

Terá legitimidade ativa apenas o Ministério Público? Parece-nos que não.

A lei que trata da ação civil pública — lei 7.347/85 — prevê, em seu art. 5º, legitimidade ativa para a propositura da ação os seguintes entes: (i) o Ministério Público; (ii) a Defensoria Pública; (iii) a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; (iv) a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista; e (v) a associação que, concomitantemente esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil e inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.

Apesar de a CF/88 atribuir ao Ministério Público legitimidade para propor a ação civil pública, não o faz em caráter de exclusividade. Dessa forma, parece-nos que a melhor interpretação é a que estende a legitimidade para os demais entes citados no diploma legal próprio. Tanto parece ser assim que esta foi a sugestão apresentada pelo Ministério da Cultura na proposta de mudança da LDA, discutida em meados de 2010 e retomada no primeiro semestre de 2011^[2].

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107 SILVA, José Afonso da. Ordenação Constitucional da Cultura. Cit.; p. 172.

108 Em junho de 2010, o Ministério da Cultura apresentou extensa proposta de mudança da LDA por meio de um we- bsite (http://www.cultura.gov.br/consultadireitoautoral/) onde todos os interessados podiam auxiliar com sugestões de alteração do texto. A plataforma colaborativa permitiu o envio de contribuições até o dia 31 de agosto de 2010. A partir de então, o Ministério da Cultura se dedicou a consolidar as manifestações para adequar a redação original (e) vedação ao ingresso no domínio privado de obra em domínio público

Em abril, [Carlos] Imperial lançou um compacto simples de Célia e Celma com as canções “O ratinho”, feita em cima de Topo Gigio, um camundongo importado da Itália que aparecia na TV Globo ao lado de Agildo Ribeiro, e “O coelhinho”, uma canção de domínio público que Célia e Celma ensinavam para suas alunas quando eram professoras em Ubá. Os arranjos eram de Leonardo Bruno, também parceiro de Carlos em “O ratinho”. Foi a partir desse trabalho que Imperial começou a prestar mais atenção em canções de domínio público. Na Odeon, quis saber para quem iriam os direitos autorais, e lhe responderam que iriam para a própria gravadora. Correu e registrou “O coelhinho” como sua, além de todas as canções sem autor que foi encontrando. O caso que acabou ganhando os jornais foi o registro de “Meu limão, meu limoeiro”, o que provocou uma saraivada de críticas. Mas ele nem se abalou:

— Comigo é assim: mulher e música, se não tiver dono, eu vou lá e apanho. Em casa, Dona Zezé o repreendia:

— Mas, Carlos Eduardo, como você tem coragem de dizer que essa música é tua? Meu filho, cansei de te embalar cantando ela quando você era recém-nascido.

 

O episódio anedótico acima transcrito é narrado por Denílson Monteiro em “Dez! Nota Dez! Eu sou Carlos Imperial”^[1], biografia do polêmico artista, falecido em 1992. Na história, não causa estranheza apenas o fato de Carlos Imperial ter registrado indevidamente canções de autores desconhecidos, mas igualmente o fato de tal registro de ter sido aceito, quer pelo órgão competente, quer pela sociedade. Em rápida pesquisa realizada na internet, pode-se perceber que “Meu limão, meu limoeiro” tem sua autoria frequentemente atribuída a José Carlos Burle e Carlos Imperial^[2].

Essa é uma forma inadmissível de se apropriar de obras em domínio público. A proteção das obras em domínio público pelo Estado tem inclusive, entre seus fundamentos, impedir a violação do direito de paternidade quando o autor é conhecido ou a apropriação de obra de autor desconhecido. No entanto, não é a única, tampouco a mais comum, das maneiras de fazer obra em domínio público reingressar, em alguma medida, no domínio privado.

Em alguns casos, é a própria lei que autoriza o reingresso de obras em domínio público no domínio privado, ao estender prazos de proteção. Em outros casos, busca-se proteger obras criadas a partir de outras em domínio público, sendo que a originalidade

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às propostas. Em abril de 2011, o Ministério da Cultura, já sob a gestão de novo titular (apontado pela presidente eleita Dilma Rousseff), apresentou nova proposta de redação, a partir dos comentários compilados. No momento, aguarda-se a redação do texto final a ser submetido ao Congresso Nacional. Em conformidade com a proposta atual do Ministério da Cultura, o art. 24, §2º, passaria a vigorar com a seguinte redação: “Compete aos entes federativos, aos órgãos e às entidades relacionadas no art. 5o da Lei no 7.347, de 24 de julho de 1985, a defesa da integridade e autoria da obra pertencente ao domínio público”.

109 MONTEIRO, Denílson. Dez! Nota Dez! Eu Sou Carlos Imperial. São Paulo: Matrix, 2008; p. 228.

110 A autoria consta também da base de dados do ECAD, podendo ser verificada em http://www.ecadnet.org.br/ principal.aspx. Acesso em 04 de setembro de 2010. das obras novas é discutível, a ponto de se indagar se deveriam mesmo ser protegidas ou se conferir proteção a elas consistiria em permitir uma reapropriação de obras em domínio público^[1]. Finalmente, há casos em que a apropriação da obra se dá simplesmente por haver um direito de propriedade sobre o suporte onde ela se encontra ou um direito conexo sobre o modo de sua emissão. Vejamos cada um dos casos.

De acordo com a lei autoral brasileira anterior, o prazo de proteção era de 60 anos contados da morte do autor^[2]. Quando do surgimento da LDA, em 1998, fazia 2 anos que as obras de Fernando Pessoa, morto em 1935, haviam entrado em domínio público no Brasil.

Com a prorrogação do prazo de proteção para 70 anos, seria de se indagar se Fernando Pessoa deveria voltar ao domínio privado. A LDA se ocupou da matéria em um de seus últimos artigos, o 112, para deixar inequívoco que se a determinada obra estivesse em domínio público, a LDA não a devolveria ao domínio privado: “se uma obra, em consequência de ter expirado o prazo de proteção que lhe era anteriormente reconhecido pelo § 2º do art. 42 da Lei nº. 5.988, de 14 de dezembro de 1973, caiu no domínio público, não terá o prazo de proteção dos direitos patrimoniais ampliado por força do art. 41 desta Lei”.

Conforme visto no capítulo anterior, o destino do mesmo Fernando Pessoa foi diferente em Portugal. Uma vez que a Europa, de modo geral, teve que harmonizar seus prazos de proteção em meados da década de 1990, deu-se uma grande reprivatização da cultura, já que muitos países europeus contavam com prazos menores do que o determinado pela diretiva europeia: 70 anos a partir da morte do autor. Por isso, obras de autores como Fernando Pessoa e James Joyce, que ainda não haviam entrado em domínio público na Alemanha (cujo direito autoral serviu de base para a estipulação do novo prazo harmonizado), voltaram ao domínio privado em seus países de origem e em todo o território europeu onde a proteção já não mais existisse^[3].

Recentemente, no caso Golan vs. Gonzales, discutiu-se se obras estrangeiras já em domínio público nos Estados Unidos poderiam voltar ao domínio privado. A controvérsia se mostrava relevante porque envolvia obras cinematográficas notórias, como “Metrópolis” (Fritz Lang, 1927) e “O Terceiro Homem” (Carol Reed, 1949), além de músicas de Igor Stravinsky e textos de H. G. Welles.

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111 A respeito da originalidade das obras e criticando a proteção conferida a obras sem qualquer contribuição reflexivo-transformadora por parte de seus autores, ver GRAU-KUNTZ, Karin. Domínio Público e Direito de Autor. Cit..

112 Lei 5.988/73, art. 42: Os direitos patrimoniais do autor perduram por toda sua vida. § 1° — Os filhos, os pais, ou o cônjuge gozarão vitaliciamente dos direitos patrimoniais do autor que se lhes forem transmitidos por sucessão mortis causa. § 2° — Os demais sucessores do autor gozarão dos direitos patrimoniais que este lhe transmitir pelo período de sessenta anos, a contar do 1° de janeiro do ano subsequente ao de seu falecimento. § 3° — Aplica-se às obras póstumas o prazo de proteção a que aludem os parágrafos procedentes.

113 Fernando Pessoa volta ao domínio público. Disponível em http://jpn.icicom.up.pt/2005/11/30/fernando_pessoa_ volta_ao_dominio_publico.html. Acesso em 07 de agosto de 2010. Apesar de a primeira decisão ter sido no sentido da inconstitucionalidade da lei que devolveu as obras ao domínio privado^[1], em junho de 2010, em sede de apelação, o cenário se inverteu, tendo referida lei sido declarada constitucional^[2].

Embora não seja exatamente o caso aqui, algumas leis de direitos autorais, ao dilatarem o prazo de proteção, fazem que obras já em domínio público voltem a ser protegidas. E quando obras em domínio público voltam à proteção (dando origem ao que pode ser chamado de “copyright ghosts”^[3]), gera-se grande insegurança jurídica. Afinal, nem sempre vai ser fácil precisar se o uso da obra se deu enquanto ela estava em domínio público ou apenas depois de ter voltado à proteção.

De toda forma, mesmo com uma obra inequivocamente em domínio público, é possível que determinadas condutas sejam realizadas de modo a permitir uma certa reapropriação privada. Sendo assim, a primeira questão prática que se põe é a seguinte: reprodução de obra em domínio público também está em domínio público? Existe direito autoral sobre a obra fotográfica (que registra obra em domínio público), ou não?

Uma das mais relevantes indagações quando se trata de apropriação de obra em domínio público não é exatamente a possibilidade de sua reprodução, mas sim a forma de se ter acesso a uma de suas reproduções. É certo que qualquer pessoa que vá ao Louvre poderá fazer sua própria foto da Mona Lisa. No entanto, ainda que se precise de uma foto da Mona Lisa como matéria prima para uma obra derivada, ir a Paris apenas com esta finalidade é algo bastante improvável para a maioria dos seres humanos.

De toda forma, se a foto da Mona Lisa for feita in loco, existirá direito autoral sobre a foto?

Conforme vimos no capítulo anterior, a reprodução de uma fotografia de Paul Kane, já inegavelmente em domínio público, gerou enorme controvérsia, envolvendo até mesmo a renomada National Gallery e o Ministry of Cultural Heritage. Ainda que no Canadá a questão não tenha dado causa a uma ação judicial, nos Estados Unidos houve disputa semelhante envolvendo a Bridgeman art Library e a Corel, sendo decidido que fotografias de obras em domínio público também devem ser consideradas obras em domínio público.

Acreditamos que no Brasil a decisão devesse seguir o mesmo rumo. Como se sabe, o direito autoral — ao menos no Brasil — não existe para proteger nem o esforço nem o investimento. Se não estiverem presentes os elementos indispensáveis para a proteção da obra (dentre os quais destacamos neste momento a originalidade), a obra não deverá ser protegida. A jurisprudência nacional é silente acerca da questão — o que não chega a ser surpreendente, dado o número reduzido de casos relacionados a direitos autorais levados

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114 Disponível em http://www.techdirt.com/articles/20090403/1619494384.shtml. Acesso em 04 de setembro de 2010.

115 Disponível em http://www.phphosts.org/2010/06/terrible-news-court-says-its-okay-to-remove-content-from-the-public-domain-and-put-it-back-under-copyright/. Acesso em 04 de setembro de 2010.

116 Disponível em http://blog.librarylaw.com/librarylaw/2004/11/emgone_with_the.html. Acesso em 12 de julho de 2010. à apreciação do judiciário brasileiro. Não deixa de ser, entretanto, relevante matéria prática, especialmente diante das possibilidades oferecidas pela  internet.

A mesma controvérsia acerca da reprodução fotográfica de obra em domínio público nos leva a outro campo, o das edições de livros. É bem verdade que sempre que alguém produz uma obra derivada a partir de outra obra já em domínio público, o autor da obra derivada fará jus à proteção autoral, nos termos do art. 14 da LDA, contanto que estejam presentes os requisitos de proteção. Por isso é que, neste particular, exerce papel fundamental a originalidade. A obra derivada apenas poderá ser protegida se for, ela própria, original^[1].

Uma vez em domínio público, a obra literária poderá ser modificada, adaptada e transformada, tendo como resultado, inclusive, versões inusitadas como “Razão e Sensibilidade e Zumbis”. Mas quanto de originalidade é necessário para que o autor da obra nova garanta sobre ela direitos autorais?

Diversos casos foram julgados nos Estados Unidos em que a proteção à obra derivada foi recusada, exatamente por carecer de originalidade. São exemplos a correção ortográfica e gramatical em texto em domínio público e a tradução de 850 palavras e 45 frases curtas do Árabe para o Inglês^[2]. Já em Israel, conforme visto, a tradução (ou decifração, termo que parece mais adequado ao caso) de um curto texto milenar foi declarada protegida por direitos autorais, apesar de todo o interesse acadêmico, científico e cultural atrelado ao texto.

O primeiro exemplo é particularmente relevante em razão das sucessivas edições de obras clássicas lançadas no mercado. A adição de novos elementos às obras (prefácios, posfácios, ilustrações) tem como resultado a proteção autoral a tais elementos, mas não ao texto original. Assim, uma nova edição de “Os Lusíadas” ou de qualquer obra de José de Alencar ou de Machado de Assis não estaria protegida por direitos autorais a menos que contasse com estes novos elementos. Nesse caso, a proteção recairia exclusivamente sobre os elementos novos. Por melhor que seja a edição, por mais apurada e sofisticada

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117 Sobre o tema, afirma José Carlos Costa Netto: “[d]esses três elementos [pertencer ao domínio das letras, das artes ou das ciências; ter originalidade; achar-se no período de proteção fixado pela lei], o que mais tem ocupado a atenção dos juristas concerne à originalidade, que deve ser tomada como uma característica respeitante à forma de exteriorização da ideia, e não em relação à ideia em si, que, como visto, não é considerada como objeto dos direitos de autor. A expressão utilizada por Henry Desbois é a ‘originalidade da forma' (...)”.NETTO, José Carlos Costa. Direito Autoral no Brasil. São Paulo: Ed. FTD, 1998; pp. 56-57. Ressaltam ainda a importância da originalidade ou criatividade, entre outros: POLI, Leonardo Macedo. Direito Autoral — Parte Geral. Belo Horizonte: Del Rey, 2008;

p. 112; MENEZES, Elisângela Dias. Curso de Direito Autoral. Cit.; p. 45; AFONSO, Otávio. Direito Autoral

— Conceitos Essenciais. Barueri: Manole, 2009; p. 14; PIMENTA, Eduardo. Princípios de Direitos Autorais

— Livro I. Cit.; p. 69; ABRÃO, Eliane Y.. Direitos de Autor e Direitos Conexos. Cit.; p. 95; FRAGOSO, João Henrique da Rocha. Direito Autoral — Da Antiguidade à Internet. Cit.; p. 115; ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito Autoral. Cit.; p. 50. Criticando o conceito genérico e abrangente de originalidade, LANGE, David. Recognizing the Public Domain. Law and Contemporary Problems — vol. 44; p. 157. Disponível em http://www. heinonline.org/HOL/NotSubscribed?collection=journals&bad_coll=lcpcf. Acesso em 12 de setembro de 2010.

118 FISHMAN, Stephen. The Public Domain — How to Find & Use Copyright-Free Writings, Music, Art & More. Cit.; p. 72. Respectivamente, Grove Press, Inc. v. Collectors Publication, Inc., 264 F. Supp. 603 (C.D. Cal. 1967) e Signo Trading Int'l, Ltd. v. Gordon, 535 F. Supp. 363 (N. D. Cal. 1981). que seja a impressão, o texto original poderá ser copiado independentemente de autorização ou licença de quem quer que seja e por qualquer meio. Entendimento contrário seria uma violação ao direito de acesso a obra em domínio público^[1].

Por isso é que entendemos não haver qualquer proteção possível à edição de uma obra em domínio público. Ainda que com acabamento impecável, com papel de qualidade superior, com layout inovador e revisão de texto primorosa, a menos que haja elementos originais na obra (ilustrações, notas de rodapé explicativas, comentários do editor), não gozará seu editor de qualquer proteção. Do ponto de vista do direito autoral, uma edição de obra em domínio público poderá ser reproduzida livremente, sem qualquer  obstáculo^[2].

No Brasil, a LDA não prevê proteção aos tipos gráficos (fontes) nem à maneira de organizá-los visualmente^[3]. Em alguns países^[4], entretanto, tal proteção é conferida.

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119 Muito conhecido o caso da empresa de software Adobe, que protagonizou há algum tempo um evento curioso. Em seu catálogo de livros que poderiam ser baixados para leitura, estava o clássico em domínio público “Alice no País das Maravilhas”. Ainda que o livro estivesse em domínio público, ao clicar no programa para ter acesso ao seu conteúdo, o usuário se deparava com a seguinte lista de restrições: (i) Cópia: nenhuma parte do livro pode ser copiada; (ii) Impressão: não é permitido imprimir este livro; (iii) Empréstimo: este livro não pode ser emprestado ou dado a terceiros; (iv) Doação: este livro não pode ser doado; (v) Leitura em voz alta: este livro não pode ser lido em voz alta. Por ser tratar especialmente de um livro em domínio público, o absurdo das vedações fala por si só. Aparentemente, tratava-se de um caso em que um livro infantil em domínio público não poderia ser lido em voz alta pelos pais para seus filhos. Questionada a respeito das vedações, a Adobe prontamente se defendeu dizendo que a última das proibições se referia ao uso do comando “ler em voz alta” do programa, e não ao fato de alguém ler o livro em voz alta para um terceiro. Mas então indaga Lawrence Lessig, ao discutir a doutrina do fair use: se alguém conseguisse contornar a restrição tecnológica que impede o livro de ser lido em voz alta para que a leitura pelo próprio computador fosse feita a um cego, a Adobe consideraria que houve um uso injusto do programa? Do ponto de vista do domínio público, as instruções da Adobe para uso da obra se tornam ainda mais canhestras. LESSIG, Lawrence. Cultura Livre: Como a Grande Mídia Usa a Tecnologia e a Lei para Bloquear a Cultura e Controlar a Sociedade. Cit.; p. 164. Em regra, a aplicação de TPMs — technologicall protection measures (mecanismos tecnológicos que impedem a reprodução ou a cópia de arquivos digitais) em obras em domínio público é conduta tipicamente classificada como abusiva.

120 Segundo Antônio Chaves, um direito dessa natureza “é admitido apenas parcialmente pela Lei da República Federal Alemã de 09.09.1965 com relação às edições científicas, garantindo por dez anos, ao autor das edições de obras e textos não amparados elo direito de autor, ‘uma proteção análoga à estabelecida em virtude das disposições da parte 1' da mesma lei, desde que ‘as mesmas representem o resultado de um esforço ou atividade científica e se diferenciem de uma maneira essencial das demais obras ou textos conhecidos'”. CHAVES, Antônio. Direitos Conexos. Cit.; pp. 588-589. Atualmente, o prazo é de 25 anos.

121 Antônio Chaves defende direitos conexos às editoras, nos mesmos moldes daqueles previstos para as produtoras fonográficas. CHAVES, Antônio. Direitos Conexos. Cit.; pp. 587 e ss. De nossa parte, entendemos tal opinião inconcebível. Conferir ao editor um direito conexo pela edição significa, na prática, impedir a livre circulação de obras em domínio público por conta de elementos que não compõem a obra. Esta deve circular independentemente dos elementos externos que lhe dão forma, como os tipos gráficos e a disposição do texto sobre a página. Se de fato há semelhança entre o trabalho do editor e aquele do produtor fonográfico, julgamos que deve a este último ser subtraído o direito conexo e não se atribuir ao primeiro direito de que, hoje, não goza. Os direitos conexos dos produtores fonográficos e das empresas de radiodifusão não são mais do que a proteção ao investimento, não havendo, em regra, qualquer contribuição criativa ou artística à obra. No mesmo sentido, o trabalho das editoras. Por isso, não devem mesmo estar protegido pelo texto da LDA.

122 Segundo Stephen Fishman, Inglaterra e Itália estão entre eles. FISHMAN, Stephen. The Public Domain — How to Find & Use Copyright-Free Writings, Music, Art & More. Cit.; p. 291. Nesse caso, não é possível se fazer cópia da obra em domínio público porque tal conduta acarretaria a violação de direitos autorais atribuídos aos tipos gráficos. A lei espanhola, por exemplo, conta com as seguintes regras:

 

Artículo 129. obras inéditas en dominio público y obras no protegidas.

[...]

2. Del mismo modo, los editores de obras no protegidas por las disposiciones del Libro I de la presente Ley, gozarán del derecho exclusivo de autorizar la reproducción, distribución y comunicación pública de dichas ediciones siempre que puedan ser individualizadas por su composición tipográfica, presentación y demás características editoriales.

Artículo 130. Duración de los derechos.

[...]

2. Los derechos reconocidos en el apartado 2 del artículo anterior durarán veinticinco años, computados desde el día 1 de enero del año siguiente al de la publicación.

Dessa forma, imagine-se por exemplo uma edição comemorativa de “Os Sertões”, de Euclides da Cunha (em domínio público desde 1970), cuja capa é ilustrada por uma fotografia do autor ou por desenho contemporâneo à publicação original e com prazo de proteção expirado. Ambos os elementos (texto e capa) são obras em domínio público. Afinal, ainda que venha a ser publicada uma edição com texto revisado pela ortografia atual e com tipos gráficos especialmente desenvolvidos para a ocasião, entendemos que não havendo acréscimo original, não poderá a edição em si mesma ser protegida. O texto (que é o que se encontra em domínio público independentemente da forma gráfica como é expresso) poderá ser reproduzido por quem assim o desejar, bem como a ilustração da capa.

Apesar da liberdade atrelada ao uso da obra em domínio público, alguns limites precisam ser observados, sendo um deles a concorrência desleal. Afinal, mesmo não havendo proteção por direito autoral, o exemplo acima aponta a existência de um investimento na revisão e no preparo de uma edição de determinada obra literária. Permitir que, por conta da falta de proteção do texto ou da ilustração, terceiros possam reproduzi-la de modo idêntico, a ponto de causar confusão ao consumidor, aproveitando o trabalho alheio, seria autorizar uma prática de concorrência desleal.

Observe-se, nesse sentido, que o art. 4º, VI, do Código de Defesa do Consumidor prevê que um dos princípios a que o Código pretende dar guarida é a coibição e repressão eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo, inclusive a concorrência desleal, entre outras práticas. Já a LPI determina, em seu art. 195, diversas hipóteses em que a concorrência desleal é identificada. Uma delas é empregar meio fraudulento para desviar, em proveito próprio ou alheio, clientela de outrem.

Em comentário ao inciso III do referido artigo, Celso Demanto lembra existirem diversas “modalidades de fraude enquadradas nesse dispositivo legal, começando  pela confusão com os produtos do concorrente, imitando a ‘aparência extrínseca do produto do competidor, de um modo que o seu se apresente semelhante aos olhos dos consumidores e estes o comprem, pensando ser o artigo daquele concorrente”^[1].

Por isso, mesmo não havendo um obstáculo na seara do direito autoral, determinadas práticas devem ser coibidas por violarem outros direitos, garantidos em outros textos legais.

Outro aspecto bastante controvertido é o de se ter acesso a determinadas obras que, por sua natureza, se imbricam a seus próprios suportes materiais^[2]. Conforme já tivemos a oportunidade de apontar no item 1.2.2, distinguem-se o corpus misticum e o corpus mechanicum. O primeiro é a obra em si; o segundo, seu suporte.

Normalmente, a obra independe do suporte. O texto de um livro pode ser digitalizado e assim se desprender do meio físico onde se encontra. O mesmo se dá com músicas registradas em CDs e convertidas em arquivos MP3, vídeos gravados indistintamente em antigos VHS ou em blu-ray ou ainda arquivos fotográficos, indiferentemente armazenados em negativos, meio digital ou qualquer outro suporte. Em todos esses exemplos, existe evidente diferença entre a obra e o suporte onde ela se encontra registrada.

Ocorre que as obras de artes plásticas contam com características muito particulares. Uma pintura ou uma escultura se ligam indissoluvelmente a seus próprios suportes, sendo muito mais difícil delas se obter reproduções. Uma fotografia de uma pintura é, tão-somente, uma fotografia. Uma pintura que reproduza outra é, na verdade, outra pintura, ainda que muito parecida com a primeira — ou mesmo idêntica a ela^[3], sendo perfeitamente distinguíveis uma da outra. Diferentemente ocorre, por exemplo, com um arquivo musical, quando muitas vezes se torna impossível diferençar o original de sua cópia.

Quando uma obra facilmente reproduzível (como textos, músicas, obras audiovisuais e fotográficas) entra em domínio público, seu acesso é normalmente garantido por meio de digitalização e distribuição na internet. Mas como tratar as obras de artes plásticas?

Conforme vimos, sempre que uma obra ingressa no domínio público, pode-se afirmar que sobre o corpus misticum deixou de recair a proteção legalmente prevista. Por outro lado, sobre o corpus mechanicum haverá, em regra perpetuamente, o exercício do direito de propriedade.

Uma pessoa que seja proprietária de um quadro ou de uma escultura que ingressou em domínio público poderá impedir que terceiros tenham acesso à obra? Ou, ao contrário, deverá garantir o acesso de todos a ela?

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123 Citado por Dannemann, Siemsen, Bigler & Ipanema Moreira (obra coletiva). Comentários à Lei de Propriedade Industrial e Correlatos. Cit.; p. 384.

124 Voltaremos ao tema mais adiante quando tratarmos do direito de acesso a obras que integram acervo de arquivos públicos e privados. Como o tema encontra-se diretamente relacionado com a função do domínio público, dele trataremos na seção adequada.

125 A LDA determina, em seu art. 9º, que à cópia de obra de arte plástica feita pelo próprio autor é assegurada a mesma proteção de que goza o original. A questão é bastante controvertida. A LDA trata das obras de artes plásticas em apenas dois artigos, que  determinam:

 

Art. 77. Salvo convenção em contrário, o autor de obra de arte plástica, ao alienar o objeto em que ela se materializa, transmite o direito de expô-la, mas não transmite ao adquirente o direito de reproduzi-la.

Art. 78. A autorização para reproduzir obra de arte plástica, por qualquer processo, deve se fazer por escrito e se presume onerosa.

 

O prazo de proteção sobre as obras de artes plásticas é o geral, previsto no art. 41 da LDA: a vida do autor mais setenta anos. Ao cabo de tal prazo, a obra ingressa em domínio público e poderá ser livremente reproduzida. Sobre isso não há qualquer dúvida ou controvérsia. Mas como efetivar tal direito se uma pintura ou uma escultura estiver em domínio privado, existindo sobre o suporte físico da obra verdadeiro direito de propriedade? A LDA não resolve o problema, mas nos permite especular a respeito de uma possível solução. Um dos direitos morais de autor, previsto no art. 24, VII, da LDA é aquele de garante ao autor ter acesso a exemplar único e raro da obra, quando se encontre legitimamente em poder de outrem, para o fim de, por meio de processo fotográfico ou assemelhado, ou audiovisual, preservar sua memória, de forma que cause o menor inconveniente possível a seu detentor, que, em todo caso, será indenizado de qualquer

dano ou prejuízo que lhe seja causado.

Tratando-se de um direito moral do autor, poderá por este ser exercido, durante ou após o prazo de proteção da obra^[1]. Não poderá tal direito, entretanto, ser transmitido aos herdeiros, nos termos do art. 24, §2º, da LDA.

Rodrigo Moraes afirma que o disposto no art. 24, VII, da LDA tem como objetivo não só impor uma limitação ao direito de propriedade, mas também o de preservar a memória do autor^[2]. A intransmissibilidade do direito é bastante criticada pelo autor: “[s]egundo previsão do §2º do art. 24 da LDA-98, o direito ao acesso não é transmitido aos seus sucessores. Trata-se de um equívoco do legislador pátrio. Tal dispositivo, sem dúvida, desprotege os interesses dos herdeiros do autor falecido”^[3].

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126 Mesmo após o prazo de proteção, caso que se afiguraria mais excepcional, mas passível de ser exemplificado: um fotógrafo aliena, aos 18 anos, uma de suas fotografias publicadas naquele mesmo ano e cujo negativo (ou qualquer outro suporte onde se encontre) vem a se perder. Sessenta anos depois, a fotografia não se encontra em domínio público. O fotógrafo, ainda vivo, pode exercer seu direito moral. O mesmo se passa dez anos mais tarde, quando a fotografia ingressar na seara do domínio público. Rodrigo Moraes admite o uso da obra reproduzida, nos termos do art. 24, VII, com fins comerciais, com o que concordamos. Afirma o autor: “[a] divulgação poderá ser feita por processo fotográfico, audiovisual ou semelhante. Imagine-se a seguinte hipótese: um artista plástico quer fazer livro ou filme com imagens de criações de sua autoria que se encontram em ambientes privados, mas os respectivos possuidores não concordam que o autor realize, gratuitamente, as fotografias ou filmagens necessárias. A cobrança de um valor para a permissão de tais procedimentos configura exigência ilegal”. MORAES, Rodrigo. Os Direitos Morais do Autor — Repersonalizando o Direito Autoral. Cit.; p. 250. Ver ainda COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil — Vol. 4. São Paulo: Saraiva, 2006; p. 334.

127 MORAES, Rodrigo. Os Direitos Morais do Autor — Repersonalizando o Direito Autoral. Cit.; p. 251.

128 MORAES, Rodrigo. Os Direitos Morais do Autor — Repersonalizando o Direito Autoral. Cit.; p. 255. Não apenas dos herdeiros, é bem verdade, mas também de toda a sociedade. Entretanto, se por um lado a LDA nos leva a um beco sem saída, é possível beber-

mos em outras fontes para dirimirmos o impasse que se nos apresenta: a propriedade que permanece existindo sobre o bem físico enquanto o bem intelectual (a pintura ou a escultura, por exemplo) ingressa no domínio público.

É importante delimitarmos o problema. Ao se adquirir uma pintura, por exemplo, adquire-se não mais do que o suporte material onde a pintura se encontra; ou seja: a tela. Sobre a tela se exerce verdadeiro direito de propriedade. Como ocorre com qualquer bem físico, a tela jamais ingressará em domínio público. No entanto, a pintura em si mesma, a obra de arte, não gera ao proprietário do suporte material quaisquer direitos senão aqueles previstos na própria LDA, como o do art. 77, anteriormente mencionado. Ao mesmo tempo, sobre a obra de arte o autor exercerá seus direitos autorais pelo prazo fixado em lei, ao cabo do qual a pintura entrará no domínio público.

É nesse momento que o impasse se apresenta. O dono de uma tela que não é titular de qualquer direito sobra a pintura que a tela exibe e que se encontra em domínio público estará ou não obrigado a dar acesso ao meio físico no qual a obra intelectual se encontra? ^[1]

Prevê a CF/88, em seu art. 5º, XXIII, que a propriedade atenderá sua função social. De acordo com a dogmática civilística clássica, a propriedade era estudada do ponto de vista exclusivamente estrutural, ou seja, sob a ótica da estrutura dos poderes atribuídos ao proprietário^[2]. A partir da concepção da função social da propriedade (que deve ser

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129 Indagamos aqui até que ponto se conjugam o ingresso no domínio público de obra de artes plásticas com o direito de inédito previsto pelo art. 24, III, da LDA. A alienação de uma pintura ou de uma escultura por parte de seu autor pode ser interpretada como publicação da obra? Entendemos que sim, diante dos termos do art. 77 da LDA, que garante ao proprietário do suporte físico o direito de expô-la. Haveria, portanto, uma renúncia ao direito de manter a obra inédita. Por isso é que o ingresso da obra em domínio público não poderia sofrer esse tipo de limitação: o argumento de que o acesso de terceiros deveria ser impedido de modo a resguardar o direito de inédito do autor. Naturalmente, sobre as obras não alienadas pelo autor em vida ou por disposição testamentária recairiam todos os princípios do direito de manter a obra inédita a que fizemos antes referência. Por outro lado, é de se notar que o art. 29, VIII, j, determina que depende de prévia e expressa autorização do autor a utilização direta ou indireta da obra por ele criada mediante exposição de obras de artes plásticas e figurativas. Luiz Fernando Gama Pellegrini [PELLEGRINI, Luiz Fernando Gama. O Direito de Autor e a Exposição de Obras de Arte Plástica. Considerações. Direitos Autorais — Estudos em Homenagem a Otávio Afonso dos Santos. São Paulo: ed. Revista dos Tribunais, 2007, p. 200] notou a discrepância e sobre ela escreveu, afirmando que “[a] conclusão a que se chega é de que o proprietário da obra não tem o direito de expô-la publicamente”, valendo tal regra inclusive para museus e galerias. Seu fundamento é, entre outros, que a LDA, ao contrário da lei anterior, não previu a possibilidade de expor a obra “ao público”, mas tão-somente a de expor. Dessa forma, a exposição somente se poderia dar de forma privada, o que estaria em consonância com o previsto no art. 29, VIII, j. Ousamos discordar. Entendemos que o disposto no art. 29, VIII, j, tem como destinatário o terceiro que, de posse de obra de artes plásticas, deseja expô-la. Nesse caso, precisa de prévia e expressa autorização do autor. Caso bem distinto é aquele em que a propriedade do suporte onde a obra se materializa é alienada. Em tal caso, incide o art. 77 da LDA. Por tudo isso, mantemos nosso entendimento no sentido de que ao alienar o corpus mechanicum, o autor está implicitamente autorizando o direito de expor sua obra e, consequentemente, abrindo mão de seu direito ao ineditismo.

130 TEPEDINO Gustavo. A Função Social da Propriedade e o Meio Ambiente. Temas de Direito Civil — Tomo III. Rio de Janeiro: Renovar, 2009; p. 178. temperada com sua garantia como direito fundamental), o ponto de vista se inverte, e a propriedade será protegida na medida em que o exercício concreto da propriedade desempenhe função merecedora de tutela^[1].

Sendo assim, a função social da propriedade não deve ser entendida “como uma intervenção ‘in odio' à propriedade privada, mas torna-se ‘a própria razão pela qual o direito de propriedade foi atribuído a um certo sujeito'”^[2]. Por isso é que é claro que sobre a coisa física na qual a obra se insere indissoluvelmente haverá legítimo direito de propriedade (se, de fato, for legítimo). Mas estando a obra em domínio público, poderá o proprietário do corpus mechanicum impedir o acesso à obra, que não lhe pertence — que, a essa altura, não pertence a ninguém?

Conforme aponta Pietro Perlingieri, “[e]m um sistema inspirado pela solidariedade política, econômica e social e pelo pleno desenvolvimento da pessoa, o conteúdo da função social assume um papel promocional, de maneira que a disciplina das formas proprietárias e a sua interpretação deverão ocorrer de forma a garantir e promover os valores sobre os quais se funda o ordenamento”^[3].

Em um ordenamento como o nosso, onde a solidariedade é objetivo fundamental da República^[4] e a propriedade não só não é absoluta como deve atender sua função social, impedir que terceiros tenham acesso a obra em domínio público simplesmente por se exercer direito de propriedade sobre o meio físico onde a obra se encontra parece-nos abuso do direito.

Por outro lado, não há que se imaginar que o proprietário do bem físico onde a obra se insere está sujeito ao disposto no art. 24, VII, da LDA, com relação a qualquer interessado, após a obra ingressar no domínio público. Advogar tal opinião seria dar à lei efeito maior do que o nela previsto, bem como onerar excessivamente o proprietário do suporte físico da obra. Afinal, toda e qualquer pessoa poderia pleitear o acesso à obra para fazer dela registro fotográfico ou audiovisual. Dependendo do grau de  notoriedade

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131 “Diante de tais reflexões críticas, construiu-se o entendimento de que a função social da propriedade consiste em elemento interno do direito de propriedade, aspecto funcional que integra o conteúdo do direito, ao lado do aspecto estrutural. A partir daí, transforma-se a concepção segundo a qual o proprietário deteria amplos poderes, limitados apenas externa e negativamente, na medida em que o legislador imponha confins para o exercício regular do direito. Diversamente, os poderes concedidos ao proprietário adquirem legitimidade na medida em que o exercício concreto da propriedade desempenhe função merecedora de tutela, tendo em conta os centros de interesse extra-proprietários alcançados pelo exercício do domínio, a serem preservados e promovidos na relação jurídica da propriedade, como expressão de sua função social”. TEPEDINO Gustavo. A Função Social da Propriedade e o Meio Ambiente. Cit.; p. 187.

132 PERLINGIERI, Pietro. O Direito Civil na Legalidade Constitucional. Cit.; p. 852. Conforme lembra Francisco Eduardo Loureiro, citado por Renan Lotufo, “a função social não pode ser encarada como algo exterior à propriedade, mas sim como elemento integrante de sua própria estrutura. Os limites legais são intrínsecos à propriedade. Fala-se não mais em atividade limitativa, mas sim conformativa do legislador. São, em última análise, características do próprio direito e de seu exercício, que, de tão realçadas, compõem o próprio conteúdo da relação”. LOTUFO, Renan. A Função Social da Propriedade na Jurisprudência Brasileira. Direito Civil Contemporâneo — Novos Problemas à Luz da Legalidade Constitucional. Gustavo Tepedino (org.).São Paulo: Atlas, 2008; p. 346.

133 PERLINGIERI, Pietro. O Direito Civil na Legalidade Constitucional. Cit.; p. 940. 134 CF/88, art. 3º, I. da obra, o proprietário do suporte físico teria outros direitos seus (privacidade, por exemplo) ameaçados em função do exercício do direito de acesso à obra intelectual.

Devendo, entretanto, o acesso ser garantido, seria possível exigir do proprietário do suporte físico que tornasse disponível reprodução da obra em lugar público ou que publicasse seu registro fotográfico ou audiovisual — para livre acesso, sem qualquer ônus

— na internet. A recusa do titular do suporte físico poderia ensejar a propositura de ação judicial pelo interessado com pedido de cumprimento de obrigação de fazer. Somente a análise do caso concreto poderia apontar a melhor solução a ser seguida. É indubitável, contudo, o dever de dar acesso à obra, levando-se em consideração o meio menos oneroso ao proprietário do suporte físico.

Também o exercício de direitos conexos poderia vir a acarretar o exercício de controle indevido de obras em domínio público. A Convenção de Roma prevê, em seu art. 13º, que:

 

Os organismos de radiodifusão gozam do direito de autorizar ou proibir:

a) a retransmissão das suas emissões;

b) a fixação das suas emissões num suporte material;

c) a reprodução:

I) das fixações das suas emissões, sem seu consentimento;

II) das fixações das suas emissões, feitas em virtude das disposições do art. 15^[1] da pre- sente Convenção, se forem reproduzidas para fins diferentes dos previstos neste artigo;

d) a comunicação ao público das emissões de televisão, quando se efetuem em lugares acessíveis ao público, mediante o pagamento de um direito de entrada; compete à legislação nacional do país onde a proteção deste direito é pedida, determinar as con- dições do exercício do mesmo direito.

 

Em conformidade com a Convenção de Roma, a LDA determina, em seu art. 95, que cabe às empresas de radiodifusão o direito exclusivo de autorizar ou proibir a retransmissão, fixação e reprodução de suas emissões, bem como a comunicação ao público, pela televisão, em locais de frequência coletiva, sem prejuízo dos direitos dos titulares de bens intelectuais incluídos na  programação.

Esta modalidade de direito conexo, além de ser bastante criticável por conta da proteção conferida a uma atividade meramente econômica e que nada acrescenta ao

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135 O art. 15 da Convenção de Roma trata das limitações e exceções nos seguintes termos: “1. Qualquer Estado contratante pode estabelecer na sua legislação nacional exceções à proteção concedida pela presente Convenção no caso de:

a) utilização para uso privado; b) curtos fragmentos em relatos de acontecimentos de atualidade; c) fixação efêmera realizada por um organismo de radiodifusão, pelos seus próprios meios e para as suas próprias emissões; d) utilização destinada exclusivamente ao ensino ou à investigação científica. 2. Sem prejuízo das disposições do parágrafo 1 dêste artigo, qualquer Estado contratante tem a faculdade de prever, na sua legislação nacional de proteção aos artistas intérpretes ou executantes, aos produtores de fonogramas e aos organismos de radiodifusão, limitações da mesma natureza das que também são previstas na sua legislação nacional de proteção ao direito do autor sôbre as obras literárias e artísticas. No entanto, não podem institui-se licenças ou autorizações obrigatórias, senão na medida em que forem compatíveis com as disposições da presente Convenção”. Não existe, no texto da Convenção, qualquer referência ao domínio público. conteúdo artístico da obra, precisa contar com limitações em seu exercício, mesmo que haja quem defenda os direitos das empresas de radiodifusão.

Antônio Chaves comenta as razões alegadas em favor das entidades radiodifusoras a partir de considerações tecidas por Marie-Claude Dock: “os organismos de radiodifusão procuram proteger-se contra toda utilização por terceiros de suas emissões, sem autorização, com alegações análogas às invocadas pelos produtores de fonogramas”^[1]. E acrescenta, ainda citando a referida autora^[2]:

 

Assim como estes últimos retiraram argumentos do fato de que os discos postos em comércio eram destinados ao uso privado, assim também os organismos de radiodifusão consideraram que suas emissões, que exigem a aplicação de capitais consideráveis, bem como um enorme trabalho técnico e artístico, destinam-se aos particulares. Entendem por isso os organismos de radiodifusão ser protegidos contra toda entidade concorrente que reemita suas emissões sem autorização e consequentemente sem pagamento.

 

Ocorre que aplicando-se o previsto tanto na Convenção de Roma quanto na LDA^[3] à transmissão de obras em domínio público, teríamos a inaceitável situação de as empresas de radiodifusão poderem impedir a retransmissão, a fixação ou a reprodução das obras por elas veiculadas. Na prática, haveria verdadeira apropriação de obra em domínio público exercida por meio do controle não de sua cópia material, mas sim pelo controle de sua emissão^[4].

Finalmente, existe uma questão que perpassa os direitos autorais sem se ater a eles: seria possível o registro de uma obra em domínio público para identificar marca de produto ou serviço^[5]? O registro nesse caso não conferiria ao seu titular um direito de exclusividade sobre uma obra que deve poder ser livremente usada por todos? Tal conduta caracterizaria, portanto, o reingresso de obra em domínio público no domínio privado?

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136 CHAVES, Antônio. Direitos Conexos. Cit.; p. 571.

137 CHAVES, Antônio. Direitos Conexos. Cit.; pp. 571-572.

138 O assunto também é tema de um controvertido tratado ainda em discussão no âmbito da OMPI — o Broadcasting Treaty (oficialmente, “Treaty on the Protection of Broadcasting Organizations”). Segundo o texto do tratado, seriam conferidos 50 anos de proteção às emissões de radiodifusão, ainda que se tratasse de obra sobre a qual não há direito autoral, como ocorre, entre outras, com aquelas em domínio público. Texto disponível em http://webca- che.googleusercontent.com/custom?q=cache:-fSp1RK43VwJ:www.wipo.int/edocs/mdocs/copyright/en/sccr_15/ sccr_15_2.doc+SCCR/15/2&cd=2&hl=pt-BR&ct=clnk&client=google-coop-np. Acesso em 04 de setembro de 2010. As críticas, naturalmente, foram muitas. Ver, entre outros, http://www.eff.org/issues/wipo_broadcast_treaty. Acesso em 04 de setembro de 2010.

139 A Convenção de Roma define a emissão de radiodifusão como “a difusão de sons ou de imagens e sons, por meio de ondas radioelétricas, destinadas à recepção pelo público”. Art. 3º, f.

140 Sobre a concomitância de proteção pelo direito marcário e pelo direito autoral, ver MOREIRA, Natali Francine Cinelli. Da Dupla Proteção da Marca pela Propriedade Industrial e pelo Direito de Autor. Revista da ABPI, n. 107; pp. 54 e ss. Maurício Lopes de Oliveira^[1] dá conta de um pedido de registro de marca, deferido pelo INPI, que tinha por objeto um quadro do pintor holandês Johannes Vermeer, realizado em torno de 1680 e abaixo reproduzido, usado por uma padaria para identificar massas alimentícias, farinhas e  fermentos.

A decisão do INPI em conferir o registro foi bastante criticada por Maurício Lopes de Oliveira, que alega que “o direito ao uso exclusivo do que é de domínio público é inadmissível” e que “apropriar-se do que pertence ao domínio público é ilegítimo”^[2]. E prossegue: “a inadmissibilidade do registro como marca de obras de domínio público fundamenta-se na interpretação lógica do objetivo de não exclusividade de uso das obras deste domínio, na mais pura analogia dos preceitos legais que norteiam a matéria, no bom senso, e, por que não, na essência da própria arte”. O autor ainda remata com “Vermeer não é da padaria”^[3].

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141 OLIVEIRA, Maurício Lopes. Obras de Domínio Público e seu Registro como Marca. Revista da ABPI, nº 25; pp. 50 e ss.

142 OLIVEIRA, Maurício Lopes. Obras de Domínio Público e seu Registro como Marca. Cit.; p. 55.

143 OLIVEIRA, Maurício Lopes. Obras de Domínio Público e seu Registro como Marca. Cit.; p. 55. Séverine Dussolier, entretanto, em opinião contrária, afirma que, na experiência internacional, muitos são os exemplos de obras em domínio público registradas como marca, desde desenhos a super-heróis e mesmo quadros famosos. No original, lêse que “[m]any examples of public domain works registered as trademarks can be found in the trademarks registers, from cartoons or comic books heroes, to pieces of music and famous paintings”. No mesmo trabalho, há inclusive menção ao registro, como marca, da pintura de Vermeer. “A famosa pintura Milkmaid, de Vermeer, foi por exemplo registrada como marca e considerada válida para identificar laticínios. Assim, o registro não afeta indevidamente o caráter de domínio público da obra em si mesma, que ainda estará livre para que todos a usem, reproduzam e dela se valham como base para criações derivadas. O único uso limitado será afixá-la a produtos lácteos no território onde a marca encontra-se válida. O monopólio reconquistado pelo registro da marca, conforme demonstrado pelo caso, é assim bastante estreito e apenas parcialmente prejudicado pelo domínio público no direito autoral”. Tradução livre do autor. No original, lê-se que “[t]he famous Milkmaid painting by Vermeer has for example been registered as a trademark and held valid for dairy products. Therefore, it does not unduly affect the public domain character of the work itself, which can still be free for all to use, reproduce and serve as a basis for derivative creation. The only limited use shall be to affix it to milk products in the territory where the trademark is effective. The monopoly regained by the trademark registration, as demonstrated by that case, is hence rather narrow and only partially encroached upon the public domain constituted by A leitura dos incisos do art. 124 da LPI, onde se encontram listados os itens que não podem ser registrados como marca, nos faz ver que não há vedação expressa ao registro de obras em domínio público — ao contrário, como é evidente, do registro de obras ainda protegidas, quando o registro é pleiteado por terceiro, sem autorização do titular^[1].

No entanto, tendemos a concordar com Maurício Lopes de Oliveira. Afinal, o registro de obra intelectual em domínio público como marca assegura ao titular “seu uso exclusivo em todo o território nacional”^[2]. E a exclusividade é incompatível com o uso de obra em domínio público.

Por outro lado, exatamente por não contar mais a obra com proteção autoral, pode ser usada para qualquer finalidade, inclusive para identificar produtos e serviços. Ocorre que, nesse caso, a exclusividade não poderia ser conferida, pois que viola fundamento essencial do domínio público: o uso da obra por todos. Dessa forma, este é o paradoxo que se apresenta: o uso da obra pode se dar inclusive como marca, mas sem exclusividade. Proibir o uso como marca é violar a liberdade do domínio público. Todavia, não conferir exclusividade retira o sentido em se registrar a obra como marca.

Concluímos, portanto, pela possibilidade de se usar obra em domínio público para se identificar produtos e serviços. No entanto, aquele que assim proceder, não pode pleitear exclusividade, já que esta feriria fundamento indispensável do domínio público: a possibilidade de uso por todos. Assim como Maurício Lopes de Oliveira, entendemos que o INPI deveria ter indeferido o pedido de registro. A proteção, aqui, também terá que se dar na base de outros direitos, como a concorrência desleal, sem que a exclusividade seja garantida administrativamente, pelo deferimento de registro por parte do INPI.

 

3.2.1.2. A insuficiência da previsão legal

 

A LDA não é particularmente fértil em dispositivos que tratam das obras em domínio público. Nem tampouco sistemática. Não apenas as regras que cuidam da matéria estão dispersas ao longo da lei como os artigos que se propõem a sistematizar assunto são absolutamente insuficientes.

O critério temporal é aquele que a LDA elege como seu paradigma, colocando-o ao lado de outros dois, todos previstos no art. 45. Assim, estão em domínio público as obras (i) cujo prazo de proteção expirou; (ii) de autores falecidos sem sucessores e (iii) de autor desconhecido, ressalvada a proteção conferida aos conhecimentos tradicionais. No entanto, acreditamos que a previsão legal diz menos do que deveria, sendo inadmissível mantermos interpretação restritiva do art. 45 a ponto de acreditarmos que ele

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copyright principles”. DUSSOLIER, Séverine. Scoping Study on Copyright and Related Rights and the Public Domain; pp. 49-50. Disponível em http://www.wipo.int/ip-development/en/agenda/news/2010/news_0007.html.

144 LPI, art. 124, XVII: Não são registráveis como marca: (...) XVII — obra literária, artística ou científica, assim como os títulos que estejam protegidos pelo direito autoral e sejam suscetíveis de causar confusão ou associação, salvo com consentimento do autor ou titular.

145 LPI, art. 129, caput. encerra todas as hipóteses de ingresso de obras em domínio público. Afinal, a leitura da LDA permite, uma vez considerada parte de um ordenamento jurídico integrado — coisa que realmente é — outras situações em que o ingresso de obras no domínio público seria perfeitamente admitido. Dessa forma, estariam em domínio público também as obras^[1]:

 

(i) criadas antes que houvesse uma lei protegendo direitos autorais;

(ii) que jamais gozaram de proteção nos termos da lei;

(iii) criadas em países não signatários de tratados internacionais; e

(iv) cujo titular decidiu colocar em domínio público. Vejamos cada um dos itens acima.

(a) obras criadas antes das leis de direitos autorais

Enquanto não há previsão legal, não há obras protegidas. Especialmente quando consideramos países de tradição romano-germânica como o Brasil. Conforme já tivemos a oportunidade de apontar, os direitos autorais são criação da lei, consistindo em monopólio conferido pelo legislador a seu autor ou a quem este designar.

Apesar de contar com alguma referência legislativa anterior, como a lei que criou os cursos universitários em Olinda e em São Paulo^[2][3]ou o Código Criminal de 1830, os direitos autorais apenas passaram a ser realmente tratados no Brasil com a edição de nossa primeira lei de direitos autorais, a chamada Lei Medeiros e Albuquerque, de agosto de 1898. O prazo geral de proteção conferido era então de 50 anos contados da publicação^[4]. Por isso é que, segundo Eduardo Pimenta, “as obras criadas e publicadas durante a vigência da lei 496/1898, que foi revogada pelo Código Civil, caíram em domínio público em possibilidade última, cinquenta anos após a publicação, isto é, se a obra foi publicada

no último dia da vigência da lei 496/1898, ela cairia em domínio público em 1966”^[5].

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146 Segundo Henry Jessen, citado por Denis Borges Barbosa, comporiam o domínio público (i) as obras tradicionais de autores desconhecidos; (ii) as obras de autores conhecidos cujos prazos de proteção escoaram; (iii) as obras cujos autores tenham renunciado aos seus direitos [aquilo a que chamamos de domínio público voluntário]; (iv) as obras estrangeiras, não protegidas expressamente pela lei nacional ou por acordos internacionais e (v) as obras adquiridas pelo Estado para uso e gozo do público. BARBOSA, Denis Borges. Domínio Público e Patrimônio Cultural; p. 19. http://www.denisbarbosa.addr.com/bruno.pdf.

147 A lei de 11 de agosto de 1827 que criou os cursos de nível superior nas cidades de Olinda e de São Paulo dispunha de matéria autoral, ao dispor, em seu art. 7º que “os Lentes farão a escolha dos compêndios da sua profissão, ou os arranjarão, não existindo já feitos, com tanto que as doutrinas estejam de accordo com o systema jurado pela nação. Estes compêndios, depois de aprovados pela Congregação, servirão interinamente; submettendo-se porém a approvação da Assembléia Geral, e o Governo fará imprimir e fornecer às escolas, competindo aos seus autores o privilégio exclusivo da obra por dez anos”.

148 Art. 3º da Lei 496/1898: “O prazo da garantia legal para os direitos enumerados no art. 1º é: 1º. para a faculdade exclusiva de fazer ou autorisar a reproducção por qualquer fórma, de 50 annos, a partir do dia 1 de janeiro do anno em que se fizer a publicação; 2º, para a faculdade exclusiva de fazer ou autorisar traduções, representações ou execuções, de 10 annos, a contar, para as traducções da mesma data acima prescripta, para as representações e execuções, da primeira que se tiver affectuado com autorisação do autor”.

149 PIMENTA, Eduardo. Princípios de Direitos Autorais — Livro I. Cit.; p. 323. O Código Civil de 1916^[1] aumentou o prazo de proteção para 60 anos, sendo tal prazo mantido quando da edição da lei autoral de 1973^[2]. Finalmente, a LDA prorrogou em outros dez anos o prazo de proteção, atingindo-se o patamar de 70 anos ora vigente.

Podemos afirmar, de maneira a sistematizar a matéria, que as obras criadas antes de haver proteção autoral deveriam ser consideradas de domínio público. De toda forma, não nos alongamos neste debate por ser ele bizantino. Qualquer que seja o marco legislativo adotado (quer as previsões incidentais da lei de 1827 e do Código Criminal de 1830, quer a lei de 1898), as obras anteriormente a ele existentes encontram-se hoje em domínio público em razão do decurso do prazo de proteção.

 

(b) obras sem proteção pela lei de direitos autorais

Este item em muito se distingue do anterior. As obras criadas antes da existência de lei que dispusesse sobre direitos autorais não eram então protegidas exatamente pelo fato da ausência legal. Se lei houvesse, estariam protegidas. Se produzidas hoje, as obras a que se refere o item anterior contariam com o abrigo da lei.

Denominamos obras sem proteção pela lei de direitos autorais outra hipótese bastante diversa. Trata-se, aqui, de obras que mesmo na vigência de lei de direitos autorais se encontram alheias à sua proteção.

As obras intelectuais são protegidas pela LDA apenas se contarem com determinados requisitos. Por exemplo, deve a obra ser estética^[3], deve ter sido exteriorizada, deve contar com um mínimo de originalidade e deve estar ainda dentro do prazo de prote-

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150 Art. 649: Ao autor de obra literária, científica ou artística pertence o direito exclusivo de reproduzi-la. §1º. Os herdeiros e sucessores do autor gozarão desse direito pelo tempo de 60 (sessenta) anos, a contar do dia de seu falecimento. §2º. Se morrer o autor, sem herdeiros ou sucessores até o 2º grau, a obra cairá no domínio público. §3º. No caso de caber a sucessão aos filhos, aos pais ou ao cônjuge do autor, não prevalecerá o prazo do §1º e o direito só se extinguirá com a morte do sucessor.

151 Art. 42: Os direitos patrimoniais do autor perduram por toda sua vida. §1º. Os filhos, os pais, o cônjuge gozarão vitaliciamente dos direitos patrimoniais do autor que se lhes foram transmitidos por sucessão mortis causa. §2º. Os demais sucessores do autor gozarão dos direitos patrimoniais que este lhes transmitir pelo período de sessenta anos, a contar de 1º de janeiro do ano subsequente ao de seu falecimento.

152 A rigor, o texto da lei de 1973 apresenta aparentemente uma redação contraditória com o princípio geral. Sendo o objetivo principal proteger a obra pelo prazo de 60 anos após a morte do autor, em determinados casos a proteção poderia se estender para além disso. Imagine-se, por exemplo, um jovem romancista que tenha um filho aos 30 anos, quando já é consagrado pela crítica e pelo público, e então vem a falecer. Pela leitura do §1º do art. 42, seu filho gozará de um direito vitalício, de modo que, em princípio, o direito autoral que lhe foi atribuído mortis causa, vigerá até que venha ele próprio a falecer. Isso pode se dar em menos de sessenta anos, é bem verdade, mas também poderia se dar em 70, 80, 90 ou até mesmo 100 anos. Pelo disposto na lei, apenas quando de sua morte é que a obra poderia entrar em domínio público, caso já houvesse transcorrido o prazo de 60 anos.

153 Se a obra for de natureza técnica, sua proteção provavelmente se dará pela patente. O critério de fato é genérico e pouco preciso. Afinal, os programas de computador são protegidos por direitos autorais, mas estão longe de contarem com características estéticas. Ainda assim, a doutrina faz referência a este requisito como critério distintivo para proteger as obras por direitos autorais. Ver, entre outros, BITTAR, Carlos Alberto. Direito de Autor. Cit.; p. 21. ção^[1] para que sobre ela incidam os benefícios econômicos decorrentes do monopólio instituído pelos arts. 28 e seguintes da LDA.

A LDA entende que, de maneira abstrata, as obras que potencialmente cumprem com estes requisitos (e desde que efetivamente os cumpram) são as apontadas em seu art. 7º. Dessa forma, são obras intelectuais protegidas as criações do espírito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro. A seguir, a lei apresenta uma lista de obras passíveis de proteção, que a doutrina classifica como meramente exemplificativa. Entre elas, podemos mencionar: textos, músicas, obras audiovisuais, obras fotográficas, obras de artes plásticas, projetos  arquitetônicos.

Por outro lado, a LDA também prevê em seu texto que obras não são protegidas por direitos autorais. Determina seu art. 8º:

 

Art. 8º Não são objeto de proteção como direitos autorais de que trata esta Lei:

I — as ideias, procedimentos normativos, sistemas, métodos, projetos ou conceitos matemáticos como tais;

II — os esquemas, planos ou regras para realizar atos mentais, jogos ou negócios;

III — os formulários em branco para serem preenchidos por qualquer tipo de informação, científica ou não, e suas instruções;

IV — os textos de tratados ou convenções, leis, decretos, regulamentos, decisões judiciais e demais atos oficiais;

V — as informações de uso comum tais como calendários, agendas, cadastros ou legendas; VI — os nomes e títulos isolados;

VII — o aproveitamento industrial ou comercial das ideias contidas nas obras.

 

O sistema autoral é formulado a partir da dualidade de obras protegidas ou não protegidas. Não há um tertium genus^[2]. Todavia, cada uma das possibilidades se desdobra em outras duas: a obra, mesmo protegida, sofre limitações em sua proteção. E tais limitações encontram-se fora do âmbito dos direitos do autor, constituindo, muito mais, um direito da sociedade. Por outro lado, a negativa de proteção a determinada obra pode ser resultante de outro motivo que não seu ingresso no domínio público. Na verdade, a obra pode jamais ter gozado de proteção no âmbito da LDA. Para Stéphanie Choisy, “o termo ‘domínio público' é, de fato, empregado, em propriedade intelectual, não apenas

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154 As exigências não decorrem da lei, cabendo à doutrina identificar os elementos que caracterizam a criação de espírito. Para Leonardo Macedo Poli, por exemplo, tais elementos são (i) criatividade; (ii) comunicatividade; (iii) exteriorização. Sobre a comunicatividade, esclarece o autor: “[c]omo a criação do espírito é elemento da fenomenologia científico-cultural e como essa se desenvolve pela ação comunicativa, pode-se deduzir que a tutela autoral visa proteger as criações dotadas de um caráter intelectual reflexivo, isto é, geradas pelo intelecto humano e por ele captáveis”. POLI, Leonardo Macedo. Direito Autoral — Parte Geral. Cit.; p. 120.

155 CHOISY, Stéphanie. Le Domaine Public en Droit d'Auteur. Cit.; pp. 151 e ss. para designar o negativo do prazo de proteção, mas igualmente, às vezes, para designar a ausência de proteção”^[1].

A autora, entretanto, critica a ambivalência de sua utilização. Por isso, prefere atribuir ao conjunto de obras que não gozam de proteção de direito autoral a classificação de “fundo comum” (fonds commun), em contraposição ao domínio público. Apesar de haver de fato algumas distinções entre um e outro (quanto às obras em domínio público subsiste em certa medida o direito moral de autor, inexistente no que tange àquelas classificadas por Choisy como de “fundo comum”), o tratamento jurídico que lhes é dispensado — quer sejam obras em domínio público, quer pertençam ao “fundo comum”

— é praticamente o mesmo. Valemo-nos, dessa forma, de uma análise funcionalizada do domínio público, conforme teremos a oportunidade de explicar mais adiante.

Em síntese, são quatro as situações em que as criações literárias, artísticas e científicas podem ser classificadas: (i) obras protegidas; (ii) limitações legais às obras protegidas; (iii) obras não protegidas e (iv) obras em domínio público. A seguir, cuidamos da hipótese das obras não protegidas, já que todas as outras categorias se encontram, em maior ou menor medida, e na extensão proposta por esta tese, devidamente exploradas.

Eliane Abrão afirma que as obras apontadas no art. 8º da LDA se situam “em região imune à proteção autoral, são de domínio comum de todos, algumas próprias do intelecto humano, como pré-condição da capacidade de raciocínio”^[2]. Por isso, forçoso concluir que, ao menos quanto aos efeitos decorrentes de sua não-proteção, as obras

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156 Tradução livre do autor. No original, lê-se que “[l]e terme ‘domaine publique' est, en effet, employé, en propriété intellec- tuelle, non seulement pour designer le negatif de la durée de protection, mais également parfois pour nommer l'absence de protection”. CHOISY, Stéphanie. Le Domaine Public en Droit d'Auteur. Cit.; p. 2. Ainda assim, a autora entende que as obras que jamais foram objeto de proteção — como seria o caso das obras incluídas no art. 8º da LDA — não compõem o domínio público, e sim um fundo comum. Eduardo Serrano Gómez, por seu turno, afirma que, para o direito espanhol, “domínio público”, em sentido estrito e no âmbito da propriedade intelectual, deve se referir às situações em que esgotou-se o prazo de proteção sobre a obra, podendo esta ser utilizada por qualquer pessoa, desde que respeitados os direitos morais de paternidade e integridade. Ainda assim, “caberia apoiar um conceito mais amplo de domínio público, como aliás acontece em alguns países da América Latina, o que incluiria também outras condições diferentes, como aquelas em que não se sabe quem detém os direitos, ou quando uma obra jamais foi protegida por não atender aos requisitos mínimos estabelecidos por lei, ou pertencer a uma categoria não protegida, inclusive por se tratar de obras de folclore tradicional”. GÓMEZ, Eduardo Serrano. Jurisprudencia, Casos y Cosas sobre Duración y Dominio Público. Cit.; p. 251. Tradução livre do autor. No original, lê-se que “cabría sostener un concepto de dominio público más amplio, como de hecho ocurre en algunas legislaciones latinoamericanas, que incluiría también otros supuestos diferentes, como aquéllos en los que se desconoce quién es el titular de los derechos, o cuando una creación nunca ha gozado de protección por no reunir los requisitos mínimos establecidos en la ley, o por pertenecer a una categoría no protegida, e incluso por tratarse de obras de folclore tradicional”. GÓMEZ, Eduardo Serrano. Jurisprudencia, Casos y Cosas sobre Duración y Dominio Público. Cit.; p. 251.

157 Ronan Deazley defende que o domínio público é composto pelas obras que não cumprem com os requisitos para a proteção e aquelas que cumprem, que uma vez estiveram protegidas e cuja proteção já expirou. Ou seja, a visão do autor o domínio público de acordo com a LDA abrangeria as obras indicadas no art. 8º além daquelas que depois de protegidas ingressaram em domínio público por qualquer motivo. DEAZLEY, Ronan. Copyright's Public Domain. Cit.; pp. 23-24

158 ABRÃO, Eliane Y.. Direitos de Autor e Direitos Conexos. Cit.; p. 153. constantes do art. 8º da LDA estão, teleológica e axiologicamente, no domínio público. Algumas considerações são, contudo, indispensáveis.

As ideias, procedimentos normativos, sistemas, métodos, projetos ou conceitos matemáticos como tais são inapropriáveis por natureza. A ninguém pode ser conferido o monopólio de uma ideia, vez que essa conduta feriria dispositivos constitucionais como a livre iniciativa^[1]. Eliane Abrão esclarece ainda^[2]:

 

Portanto, métodos, sistemas, projetos, planos gozam de inapropriabilidade absoluta. Não podem ser privilégio de ninguém. Métodos, ideias, projetos, formatos, estruturas embutidos dentro de obras, o que é muito comum em obras didáticas, não se confundem com a obra em si, que é protegida enquanto obra literária. O que não está coberto pela lei é o conceito existente por detrás da obra, e que a nenhum autor pode pertencer, ainda que a ideia tenha sido original. Um projeto comercial, seja de realização de negócios, seja de atividade, como treinamento, por exemplo, não pode ser protegido pela lei autoral (poderá, apreciado o caso concreto, vir a sê-lo com fundamento nas leis da concorrência, do enriquecimento ilícito ou de atendimento ao consumidor), nem pela lei de propriedade industrial.

 

A LDA também exclui de proteção os formulários em branco, bem como as instruções para seu preenchimento (art. 8º, III). Não prevalece aqui no Brasil a teoria norte-americana para a proteção de formulários mais elaborados^[3]. Nos Estados Unidos, também são protegidos os formulários que contenham instruções detalhadas, inclusive contratos. Houve, a propósito, decisão judicial determinando que fosse conferida proteção autoral a uma apólice de seguro. No entanto, como o formulário da apólice continha a linguagem padrão que deveria ser usada em qualquer outra apólice que tivesse por objeto segurar o mesmo risco, apenas a cópia literal deveria ser considerada infração aos direitos autorais^[4].

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159 Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

(...)

IV — os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...).

160 Isso não significa dizer que às ideias não seja conferido qualquer tipo de proteção. Acordos de confidencialidade, a proteção a segredos industriais e comerciais, a concorrência desleal e a proteção a formatos de programas de televisão são mecanismos que visam a proteger ideias na medida em que estas sejam razoavelmente elaboradas.

161 ABRÃO, Eliane Y.. Direitos de Autor e Direitos Conexos. Cit.; p. 154.

162 FISHMAN, Stephen. The Public Domain — How to Find & Use Copyright-Free Writings, Music, Art & More. Cit.; p. 57. Segundo o autor, “[o]s tribunais normalmente entendem que formulários mais elaborados e criativos podem obter proteção autoral, mesmo se consistirem em espaços em branco para serem preenchidos”. Tradução livre do autor. No original, lê-se que “[h]owever, courts generally find more elaborate and creative forms can obtain copyright protection, even if they consist primarily of blank spaces to be filled in”.

163 Continental Casuality Co. v. Beardsley, 253 F.2d702 (2d Cir. 1958)”. FISHMAN, Stephen. The Public Domain

— How to Find & Use Copyright-Free Writings, Music, Art & More. Cit.; p. 57. O inciso IV do art. 8º exclui da proteção autoral os textos de tratados ou convenções, leis, decretos, regulamentos, decisões judiciais e demais atos oficiais^[1]. É evidente que os textos de atos normativos devem ser excluídos da proteção autoral. O objetivo é permitir a livre circulação das normas legais, sem qualquer óbice a seu acesso por quem quer que seja.

Ainda assim, em 2003 uma curiosa Portaria assinada pelo Diretor-Geral da Imprensa Nacional criou polêmica acerca da divulgação de atos oficiais publicados no Diário Oficial da União. Eis a íntegra do documento:

 

PORTARIA Nº 188, DE 29 DE AGOSTO DE 2003

Disciplina a utilização das informações contidas na base de dados do Diário Oficial da União e do Diário da Justiça, publicados pela Imprensa Nacional.

O DIRETOR-GERAL DA IMPRENSA NACIONAL, no uso das atribuições que lhe confere o inciso II do artigo 5º do Regimento Interno, aprovado pela Portaria nº 43, de 08 de novembro de 2002, do Chefe da Casa Civil da Presidência da República, resolve: Art. 1º É livre e gratuito, de acordo com o Artigo 3º do Decreto nº 4.521, de 16 de dezembro de 2002, o acesso aos atos oficiais publicados no Diário Oficial da União, Seções 1, 2 e 3, e do Diário da Justiça, Seções 1, 2 e 3, editados pela Imprensa Nacio- nal da Casa Civil da Presidência da República, constantes do sítio www.in.gov.br.

Art. 2º Fica autorizada a divulgação, sem fins lucrativos, parcial ou total, do conte- údo da base de dados utilizado para a publicação dos jornais oficiais mencionados no artigo 1º, ressalvado o disposto nos parágrafos deste artigo.

§ 1º A divulgação do conteúdo da base de dados em sítio diverso somente pode ser efetuada sem fins lucrativos.

§ 2º Considera-se divulgação com fins lucrativos a reprodução e distribuição da referida base de dados como objeto de comércio.

Art. 3º A utilização e divulgação da base de dados com fins lucrativos será considerada violação de direito autoral, nos termos do artigo 87 e art 102 e seguintes da Lei nº 9.610, de 19 de fevereiro de 1998, e 184 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro

de 1940.

Art. 4º Constatada a violação ao disposto nesta Portaria, será comunicada a Advocacia-Geral da União e a Procuradoria-Geral da República, para adotarem, respectivamente, as medidas cíveis e penais cabíveis.

Art. 5º Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação. FERNANDO TOLENTINO DE SOUSA VIEIRA

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164 É necessário não confundir a ausência de proteção com o direito de acesso a tais documentos. Com o objetivo de regulamentar o disposto no art. 5º, XXXIII, da CF/88 [todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado], a lei 11.111, de 05 de maio de 2005, determina que o acesso aos documentos públicos de interesse particular ou de interesse coletivo ou geral será ressalvado exclusivamente nas hipóteses em que o sigilo seja ou permaneça imprescindível à segurança da sociedade e do Estado. A lei 8.159, de 08 de janeiro de 1991, regulamentada pelo Decreto 4.553, de 27 de dezembro de 2002, dispõe acerca dos prazos de sigilo de documentos. Como se percebe pela leitura da Portaria, o Diretor-Geral da Imprensa Nacional afirma que o acesso aos atos oficiais publicados no Diário Oficial da União, bem como no Diário da Justiça, deve se dar de maneira livre a gratuita. Se não inova, também não prejudica o disposto no art. 8º, IV, da LDA.

Causa espanto, entretanto, o texto do art. 2º ao prever que a divulgação parcial ou total da base de dados utilizada para a publicação dos jornais oficiais apenas poderia se dar sem fim comercial. Do contrário — é o que prevê o art. 3º —, será considerada violação de direitos autorais.

É fácil perceber qual a intenção do Diretor-Geral da Imprensa Nacional: proibir a exploração comercial dos atos oficiais. Mas não é possível pleitear um direito de exclusividade na exploração comercial de algo não protegido por direitos autorais.

Em comentário à controvérsia, Omar Kaminski alerta para o fato de se poder interpretar a Portaria a partir da proteção conferida às bases de dados (prevista no art. 7º, XIII, da LDA)^[1]. Como se sabe, a proteção às bases de dados não atinge os dados em si mesmos se não forem, eles próprios, passíveis de resguardo legal.

No entanto, o texto da Portaria é claro em afirmar que a divulgação parcial ou total somente poderia se dar sem fins comerciais. Ocorre que a divulgação parcial não constitui, em regra, violação à própria base de dados. E como os dados que a compõem (os atos oficiais) estão à margem da tutela legal, o disposto no art. 2º da Portaria parece-nos inadmissível.

Pouco mais de 10 dias após a divulgação da Portaria n.188, o Diretor-Geral da Imprensa Nacional reeditou o documento, para proteger não o conteúdo, mas a forma da publicação dos atos oficiais. Segundo Fernando Tolentino, “[t]udo o que se fazia antes em publicações e trabalhos está permitido. O que não se pode fazer é publicar exatamente na forma como nós fazemos. Queremos proteger o trabalho de nossos paginadores e diagramadores. Não se pode ganhar dinheiro em cima do esforço das pessoas que fazem o Diário Oficial, por exemplo”^[2].

Dessa forma, o art. 2º da Portaria n. 188 teve sua redação alterada na Portaria n. 209, de 10 de setembro de 2003, passando a vigorar com a seguinte redação: “Fica autorizada a reprodução, para uso próprio, parcial ou total, por qualquer meio, do conteúdo mencionado no art. 1º”.

Desta vez, o que causa assombro é o disposto no art. 3º e que aparentemente era o objeto de tutela nas palavras do Diretor-Geral da Imprensa Nacional:

 

Art. 3º A reprodução que não seja para uso próprio sujeitar-se-á às seguintes restrições:

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165 Disponível em http://www.conjur.com.br/2003-set-06/diretor_dono_direitos_autorais_leis. Acesso em 08 de agosto de 2010.

166 Disponível em http://www.conjur.com.br/2003-set-11/diretor-geral_imprensa_nacional_corrige_portaria. Acesso em 08 de agosto de 2010. I — É vedada a reprodução, no formato original, da íntegra de qualquer seção do Diário Oficial da União ou do Diário de Justiça;

II — Salvo no caso de ilustração, é vedada a utilização da diagramação própria da Imprensa Nacional, na reprodução parcial, do D.O.U e do DJ;

III — É vedada a utilização da logomarca constituída de brasão, ícone e denominação do D.O.U, e do D.J, ou de qualquer termo que possa induzir a impressão de que a Imprensa Nacional teria qualquer tipo de co-responsabilidade na reprodução;

IV — É vedada a distribuição de seleção de atos do Diário Oficial da União ou do Diário de Justiça, no formato original veiculado pela Imprensa Nacional;

V — Não será considerada oficial a disponibilização do D.O.U e do DJ não efetuada pela Imprensa Nacional.

§ 1º A reprodução em desacordo com as restrições deste artigo será considerada violação de direito autoral, nos termos dos arts. 7º, inciso XIII, e 102 e seguintes da Lei nº 9.610, de 19 de fevereiro de 1998, e 184 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 — Código Penal.

§ 2º Constatada a violação do disposto neste artigo, será comunicada a Advocacia-Geral da União e a Procuradoria-Geral da República, para adotarem, respectivamente, as medidas cíveis e penais cabíveis.

 

Nos termos deste artigo, protege-se a diagramação do diário oficial. Ou seja, a transcrição de seu conteúdo é livre, mas não a reprografia de suas páginas, a menos que seja para uso privado (sendo esta a previsão do artigo anterior).

O que se indaga neste momento é: existe proteção autoral à diagramação de páginas de um jornal? Explorar a reprografia, com fins econômicos, de páginas dos diários oficiais da União constitui de fato violação aos direitos autorais?

Conforme tratado anteriormente, parece-nos que não. Em primeiro lugar, porque a LDA não prevê diagramação, layout ou qualquer termo assemelhado entre os incisos do art. 7º. Em segundo lugar, porque o direito autoral tem por objeto proteger a forma de expressão de determinado conteúdo, não sua forma de organização visual, nem a maneira física, ou visível, como a expressão é percebida. Finalmente, porque ainda que se concebesse tutelar a diagramação, seria necessário haver um mínimo de originalidade para que a proteção fosse conferida, o que não parece ser o caso.

Por todos estes motivos, consideramos que textos de atos normativos, em qualquer esfera da federação e em qualquer suporte, estão fora do âmbito de sujeição à LDA, podendo ser livremente reproduzidos, do modo que for, ainda que se dê pela reprodução das páginas do diário oficial tais quais forem publicadas.

Esta não é, no entanto, a única fonte de controvérsias derivada da leitura do art. 8º, IV, da LDA. Antes, esta é talvez a controvérsia mais singela em sua resolução. Este inciso é, de todos aqueles constantes do art. 8º, o que mais se aproxima do conceito de “obra intelectual”. Ideias, conceitos, fórmulas, calendários, cadastros, formulários, etc. quase nunca contam com originalidade e elaboração suficientes para receberem a qualificação de obra. No entanto, textos, em regra, são obras. Tanto é assim que “textos” é o primeiro termo usado pela LDA, em seu art. 7º, para identificar as obras protegidas. Entretanto, os textos apontados no inciso IV do art 8º não são passíveis de proteção, o que acarreta uma série de indagações.

Se a lei prevê expressamente que não são objeto de proteção por direitos autorais os textos de tratados, convenções, leis, decretos, regulamentos, decisões judiciais e outros atos oficiais, a norma é bastante vaga e suas fronteiras são nebulosas. Por exemplo, que dizer da tradução de atos normativos estrangeiros ou da tradução, para língua estrangeira, de atos normativos brasileiros? Há direito autoral sobre tais traduções? Além disso, qual o limite da proteção conferida às decisões judiciais? Finalmente, qual o sentido de “demais atos oficiais”? Em síntese, o que se indaga é: obras produzidas ou comissionadas pela administração pública podem ser consideradas em domínio público?^[1]

Conforme visto no capítulo anterior, obras criadas pelo governo norte-americano encontram-se em domínio público. O mesmo não acontece, entretanto, com as obras criadas pelos governos canadense ou inglês, já que algumas delas são protegidas pelo instituto do Crown Copyright^[2].

No Brasil, a regra geral será a de excluir os atos oficiais da proteção autoral. Ao mencionar a lista exemplificativa composta de textos de tratados, convenções, leis, de-' cretos, regulamentos, decisões judiciais e demais atos oficiais, parece a lei querer abarcar sobretudo obras textuais expedidas em caráter oficial, e não toda e qualquer obra simplesmente elaborada por servidor público no âmbito de sua atuação na administração pública ou por esta encomendada ou subvencionada.

Isso se dá porque mesmo que deficiente do ponto de vista linguístico, o inciso inicia pela referência a texto de tratados e segue com exemplos de obras puramente textuais. Ademais, porque encerra com menção a “atos oficiais” e não a “obras oficiais”.

Indiferente à distinção entre “ato” e “obra” e tomando a segunda pelo primeiro, Bruno Jorge Hammes comenta que “[o]bras oficiais são obras no sentido do direito de autor. Por que não se lhes aplicariam as disposições referentes à lei autoral? A razão e a finalidade seriam o interesse da mais ampla divulgação de tais obras, que sobreporia o bem público aos interesses dos autores”^[3].

Bruno Lewicki afirma que “[a] ratio que faz com que a lei afaste expressamente a proteção autoral sobre decisão judicial, é, de fato, a publicidade — mas não como mera consequência, concessão pragmática ao fato de a decisão estar fisicamente contida em

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167 A respeito da eventual proteção, por direitos autorais, de bases de dados públicas, ver: ASCENSÃO, José de Oliveira.

A Reutilização de Documentos do Sector Público. Revista da ABPI, nº 68; p. 34 e ss.

168 A lei canadense, por exemplo, prevê em seu art. 12: “Without prejudice to any rights or privileges of the Crown, where any work is, or has been, prepared or published by or under the direction or control of Her Majesty or any government department, the copyright in the work shall, subject to any agreement with the author, belong to Her Majesty and in that case shall continue for the remainder of the calendar year of the first publication of the work and for a period of fifty years following the end of that calendar year”.

169 HAMMES, Bruno Jorge. O Direito de Propriedade Intelectual. Cit.; p. 104. um processo que é público, mas sim porque ela deve ser pública, e os entraves ao seu conhecimento e à sua circulação devem ser os menores possíveis — assim como acontece com as demais exclusões de âmbito efetivadas pela lei naquele mesmo inciso, negando proteção autoral autônoma aos textos de tratados, convenções, leis, decretos, regulamentos e demais atos oficiais”^[1].

Quanto ao conteúdo de “demais atos oficiais”, Bruno Jorge Hammes esclarece, citando Eugen Ulmer^[2]:

 

Ulmer distingue entre informações oficiais publicadas no interesse da assistência judiciária, da administração soberana ou da proteção da população, do meio ambiente ou da juventude e publicações que possibilitam o conhecimento. Além disso, não há nenhum interesse público para que a reimpressão ou outra utilização seja liberada. (...) Exemplos do primeiro grupo são material legislativo que informa sobre interpretação de normas jurídicas, planos oficiais de construção, volantes sobre questões de direito, seguros, impostos, informações sobre situações de perigo bem como informações sobre saúde. O segundo grupo comporta mapas, publicações, estatísticas oficiais, edições sobre ortografia, relatórios de pesquisas publicados por universidades,  institutos e academias oficiais, catálogos de bibliotecas, museus, etc.

 

O que se depreende a partir da enumeração proposta por Hammes é que “demais atos oficiais” consiste em categoria excessivamente ampla para ser inteiramente explicitada. Em todo caso, entretanto, parece que a LDA visa à proteção de obras textuais. Esta seria uma interpretação mais conservadora do dispositivo, a ligar o termo “texto” a todas as modalidades a ele subsequentes: tratados, convenções, leis, decretos, regulamentos, decisões judiciais e demais atos oficiais.

Outra interpretação, certamente menos conservadora, é, no entanto, plausível. Ao termo “demais atos oficiais” é possível se conferir maior abrangência, não se limitando a interpretá-los como restritos a uma manifestação textual.

Se for possível a publicação de um ato oficial (uma decisão administrativa, por exemplo) por meio outro que um texto impresso (audiovisual, v.g.), não há motivo para excluir tal ato do rol previsto no art. 8º, IV. Dessa forma, se as sessões de julgamento do Supremo Tribunal Federal forem transmitidas em vídeo, poderão ser consideradas abrangidas pelo disposto no art. 8º, IV. E se assim for, eventual direito conexo pela transmissão das sessões não poderia impedir sua retransmissão, reprodução ou reutilização para qualquer fim, uma vez que o conteúdo transmitido estaria fora do âmbito de proteção dos direitos autorais.

Diferentemente, um jingle que sirva para fazer propaganda do governo ou um vídeo institucional de uma autarquia, por exemplo, estariam protegidos por direitos autorais,

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170 LEWICKI, Bruno Costa. Limitações aos Direitos de Autor. Cit.; p. 196.

171 HAMMES, Bruno Jorge. O Direito de Propriedade Intelectual. Cit.; pp. 105-106. uma vez que não se enquadram na previsão legal. Ainda que sejam obras elaboradas com recursos públicos, não podem, salvo melhor juízo, ser qualificadas como atos oficiais.

Também fora do escopo do art. 8º, IV, estão as traduções de leis, decisões judiciais e demais atos oficiais de línguas estrangeiras para o Português e vice-versa^[1]. Nesse sentido, não importa que a obra original estrangeira (uma lei ou uma sentença, por exemplo) esteja fora da proteção por direitos autorais. Esta é a mesma situação da tradução, para o Português, de um romance estrangeiro que se encontre em domínio público. A tradução, uma vez presentes os elementos para proteção, encontrará amparo nos termos da LDA. Não importa quão antigo seja o texto traduzido, conforme foi decidido pela corte de Israel, quanto aos denominados manuscritos do Mar Morto.

Também estarão protegidas por direitos autorais, por conta do disposto no art. 7º, XIII, as coletâneas, compilações ou bases de dados que, por sua seleção, organização ou disposição de seu conteúdo, constituam uma criação original^[2].

Percebe-se, neste passo, que a proteção não abarca os dados em si mesmos, mas sim o conjunto de dados. Por isso, podem publicar-se em livro as trinta melhores sentenças de um magistrado, sem a licença dele, ainda que Bruno Jorge Hammes proteste por considerar injusta referida possibilidade^[3].

Podemos aplicar quanto às coletâneas as mesmas conclusões a que chegou o Copyright Office norte-americano: para haver proteção, é necessário que a compilação tenha mais do que uns poucos dados. Uma publicação com duas, três ou quatro sentenças dificilmente seria protegida por direitos autorais. Afinal, é elemento indispensável que a organização dos dados cumpra com o requisito da originalidade.

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172 Por exemplo, o “Código Civil Brasileiro em Inglês”, de Leslie Rose. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.

173 Sobre a originalidade de base de dados, ver: SILVEIRA, Clóvis. Bancos de Dados Originais e Não-Originais. Revista da ABPI, nº 69; pp. 31 e ss.

174 HAMMES, Bruno Jorge. O Direito de Propriedade Intelectual. Cit.; p. 106. Afirma ainda o autor: “[e]m relação ao magistrado, a aplicação desse direito parece problemática. As sentenças podem ser reproduzidas. Quem publica um compêndio de decisões terá um direito autoral autônomo desde que os critérios de seleção representem uma criação intelectual pessoal. Em qualquer tempo pode haver o interesse em divulgar o conteúdo das sentenças. Contudo, seria muita coincidência se as sentenças de um determinado juiz correspondessem exatamente aos critérios de seleção adotados pelo colecionador, a não ser que o critério fosse selecionar as melhores criações de um determinado magistrado para assegurar mercado às custas da celebridade dele. O interesse já não seria a divulgação de decisões judiciais em geral, ou específicas, mas o interesse comercial. Neste caso, aplicar-se-ia, por analogia, o art. 2 bis 3 da Convenção de Berna, assegurando também ao magistrado o direito exclusivo de reunir em compêndio as suas sentenças” (p. 107). Quanto à aplicação por analogia, parece-nos equivocada. A Convenção de Berna, no referido dispositivo, autoriza que os países da União possam estabelecer em suas leis internas as condições em que as conferências, alocuções, sermões e outras obras da mesma natureza, pronunciadas em público, possam ser reproduzidas pela imprensa, transmitidas pelo rádio ou pelo telégrafo, quando tal utilização é justificada pela finalidade da informação a ser atingida. Em todo caso, o autor tem o direito exclusivo de reunir em coleção as suas obras mencionadas anteriormente. Observe-se que, nesta hipótese, a Convenção de Berna confere proteção autoral a essas obras e apenas autoriza que sua proteção seja limitada. Tanto é assim que a LDA conta com dispositivo nesse sentido, no capítulo de limitações aos direitos autorais. Muito diferente é a situação das leis e das sentenças judiciais, expressamente excluídas de proteção por parte da LDA. Por isso, invocar a analogia nos parece no mínimo inadequado. O obstáculo maior do inciso IV não é exatamente saber se compilações de leis e de sentenças estão ou não protegidas por direitos autorais. Como se sabe, as coletâneas podem ser protegidas ainda que os dados que a compõem não o sejam. O elemento verdadeiramente complicador é definir que direitos existem sobre uma sentença, se é que direitos há. Os atos legislativos são fruto, na maioria das vezes, de atividade colaborativa. Sua autoria é diluída e sua elaboração se pauta muito mais por parâmetros técnicos (ou pelo menos assim deveria ser) do que estéticos. Depois de publicados, os atos legislativos contam com utilidade bastante reduzida para além do debate acerca de sua interpretação e aplicação. No máximo, podem figurar em compêndios legais. Em tudo se distinguem

das sentenças e acórdãos.

A autoria das sentenças é perfeitamente delimitada. Além disso, as sentenças contam, certamente mais do que os atos legislativos, com preocupação estética. Há, inclusive, juízes que se dedicam a proferir suas decisões por meio de legítimas obras poéticas ou em prosa literária.

Ocorre que estando as decisões judiciais fora do âmbito de proteção da LDA, significa que encontram-se em domínio público não porque seu prazo de proteção expirou, mas porque jamais foram protegidas. Isso tem como consequência prática o fato de que não tendo sido jamais protegidas, não se lhes atribuiu nem direitos patrimoniais nem morais. Se não há direitos morais sobre decisões judiciais, não há direito à paternidade. Logo, seria possível um terceiro atribuir a si mesmo o texto de uma sentença judicial?

Por exemplo: imagine-se que um juiz tenha proferido sentença em determinado sentido, após muito pesquisar e bem fundamentar seu julgamento, tornando-o próximo a um parecer ou artigo científico. Pode uma das partes, em disputa judicial posterior semelhante, transcrever a sentença alheia como se se tratasse de seus próprios argumentos para a questão?

Parece-nos que não. A sentença judicial é obra intelectual, sem qualquer dúvida. Trata-se de obra intelectual não protegida por direitos autorais em razão da importância de sua publicidade e da prevalência do direito público (da sociedade) sobre o individual (do juiz, de ter sua obra protegida), mas é, ainda assim, obra intelectual.

Sendo obra intelectual, tem autor. E o autor é a pessoa física que a cria. Apesar de não recaírem sobre a sentença (ou acórdão) os direitos patrimoniais ou morais, lembramos que o direito à paternidade da obra se desdobra em duas vertentes: a de direito moral e a de direito de personalidade, na modalidade de direito ao nome. Não haveria, no caso de usurpação de autoria de sentença, violação a direito moral de autor, mas sim infração ao direito de personalidade, por desrespeito ao direito ao nome.

Outro aspecto se faz presente: o da boa-fé objetiva. Não se trata aqui, por óbvio, da boa-fé objetiva prevista no art. 422 do CCB. Fazemos alusão a um princípio geral de boa-fé que extrapola os limites do direito das obrigações e impõe a todos um dever de agir calcado na ética, na probidade, na correção. Parece ser essa a opinião de Mário Julio de Almeida Costa e de Agathe E. Schmidt da Silva, ambos citados por Teresa Negreiros, que afirmam, respectivamente, que “(...) a consagração do princípio da boa fé implica (...) uma específica valoração jurídica para a solução do caso concreto (...)” e que “[a] aplicação da cláusula geral de boa fé exige, do intérprete, uma nova postura, no sentido da substituição do raciocínio formalista, baseado na mera subsunção do fato à norma, pelo raciocínio teleológico ou finalístico na interpretação das normas jurídicas, com ênfase à finalidade que os postulados normativos  procuram atingir”^[1].

De acordo com o inciso V, do art. 8º, também estão excluídos da proteção autoral as informações de uso comum tais como calendários, agendas, cadastros ou legendas. Afinal, por pertencerem “há tanto tempo ao domínio comum, não podem ser objeto de exploração monopolística por ninguém em particular”^[2].

Os títulos das obras poderão ser protegidos desde que contem com alguns requisitos: ser original e inconfundível com o de obra do mesmo gênero, que tenha sido divulgada anteriormente por outro autor^[3]. Do contrário, não terão os títulos proteção como direitos autorais, como determina o inciso VI do art. 8º.

Finalmente, a LDA exclui da proteção pelo direito autoral o aproveitamento industrial ou comercial das ideias contidas nas obras, conforme determinação do inciso VII do art. 8º. O objetivo, aqui, é impedir o monopólio de ideias, retomando o disposto no inciso I, “desta feita escondido atrás de patente, marca ou qualquer outro processo ou tecnologia, desde que sua origem esteja em obras literárias, artísticas ou científicas, dando uma volta completa em torno da inapropriação das coisas postas fora do comércio, garantindo-lhe seu livre uso por todos”^[4].

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175 NEGREIROS, Teresa. Fundamentos para uma Interpretação Constitucional do Princípio da Boa-Fé. Rio de Janeiro: Renovar, 1998; pp. 89-90. Prossegue a autora: “[a]s citações acima permitem entrever a necessidade de a análise acerca da boa-fé objetiva se realizar num âmbito de reflexão teórica que transcenda questões dogmáticas pertinentes exclusivamente ao direito civil. Com efeito, a aplicação da boa-fé carrega consigo uma série de significações relativas à interpretação-realização do Direito, aos limites da função judicante, ao conceito de sistema na ciência jurídica, ao peso das valorações pelo discurso jurídico e a outros muitos temas que, tradicionalmente, escapam ao campo reflexivo do civilista. O caminho escolhido a seguir privilegia o reconhecimento da boa-fé como um princípio, de forma a fazer com que toda esta série de temas convirja para um núcleo teórico a partir do qual estas e outras irradiações surgirão. Não são, porém, de natureza exclusivamente metodológica as razões que justificam o exame dos princípios jurídicos. Na verdade, o exame que se segue de algumas questões relacionadas com a conceituação e a aplicação dos princípios é necessário em vista do enquadramento da boa-fé numa moldura que a redirecione no sentido da integração entre o direito civil e o direito constitucional. (...), a interpretação constitucional do princípio da boa-fé assenta sobre algumas premissas relativas ao papel dos princípios jurídicos na aplicação-realização do Direito”.

176 ABRÃO, Eliane Y.. Direitos de Autor e Direitos Conexos. Cit.; p. 155.

177 Art. 10 da LDA.

178 ABRÃO, Eliane Y.. Direitos de Autor e Direitos Conexos. Cit.; p. 155. Ainda assim, mesmo com a lei permitindo a todos o uso indistinto de marcas fictícias, por exemplo, é bastante comum haver o registro de tais marcas antes que terceiros delas se valham. Dessa forma, podemos citar que “Wonka” (o famoso chocolate da “Fantástica Fábrica de Chocolate”) é marca devidamente registrada em nome de Société des Produits Nestlé Ltd. e “Organizações Tabajara” pertence a Toviassú Produções Artísticas Ltda., sociedade dos membros do grupo Casseta & Planeta. Apesar de ambição de ser completo^[1], o ordenamento jurídico inevitavelmente contém lacunas. Como é de se imaginar, o art. 8º da LDA não trata diretamente de todos os casos possíveis nos quais não é possível atribuir direitos autorais. Por isso, cada vez mais são comuns situações que geram grande incerteza a respeito da possibilidade de proteção autoral a determinada obra. Trataremos de duas situações que poderiam facilmente figurar entre os incisos do art. 8º.

No n. 45 da Revista Piauí (junho de 2010), o cineasta Charly Braun narrou as agruras por que vinha passando a fim de terminar seu primeiro longa-metragem. Uma das dificuldades era conseguir usar, na edição de som, o grito do taxan, um determinado tipo de pássaro pouco comum que, segundo o cineasta, pode ser definido como um “peru selvagem”. Como a gravação do grito do pássaro seria praticamente inviável, Charly Braun decidiu usar um som pré-gravado. Segundo o diretor^[2]:

 

Telefono para Dalgas Frisch. Ele é um grande conhecedor de aves e preciso que ele libere o direito de uso do grito do taxan. Apenas Dalgas tem essa gravação, e ele é conhecido no cinema por processar (e ganhar) de cineastas que não o consultam (e não pagam) pelo uso de suas gravações aviárias. Muito amável, ele libera em troca de 100 reais.

 

Em breve pesquisa na Internet, verifica-se que Dalgas Frisch mantém website (http:// www.agenciawld.com.br/dalgas/home/index.htm) onde podem ser adquiridos CDs com a gravação de cantos de diversas aves. Estariam essas gravações protegidas nos termos da LDA?

O canto dos pássaros certamente não é protegido. O canto dos pássaros pertence a todos, não é passível de apropriação por quem quer que seja. O fato de Dalgas Frisch ter gravado o canto de diversos pássaros e com isso produzido um CD confere a ele não mais do que um direito pela compilação, um direito à base de dados, ainda que não possa conferir proteção a cada um dos dados que a compõem. Assim, existe um direito autoral nos termos do art. 7º, XIII, da LDA, pelo CD, mas não pelo canto de cada um dos pássaros, individualmente considerados.

Haveria, igualmente, um direito sobre o fonograma? Entendemos que não. Da mesma forma que não existe um direito à edição de livro que contenha um texto em domínio público nem é passível de proteção o sinal do radiodifusor que transmite obra em domínio público, não seria possível conferir abrigo ao fonograma cujo conteúdo é, na íntegra, alheio

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179 Segundo Bobbio, “um ordenamento é completo quando o juiz pode encontrar nele uma norma para regular qualquer caso que se lhe apresente, ou melhor, não há caso que não possa ser regulado com uma norma tirada do sistema. Para dar uma definição mais técnica de completude, podemos dizer que um ordenamento é completo quando jamais se verifica o caso de que a ele não se podem demonstrar pertencentes nem uma certa norma nem a norma contraditória. Especificando melhor, a incompletude consiste no fato de que o sistema não compreende nem a norma que proíbe um certo comportamento nem a norma que o permite. De fato, se se pode demonstrar que nem a proibição nem a permissão de um certo comportamento são dedutíveis do sistema, da forma como foi colocado, é preciso dizer que o sistema é incompleto e que o ordenamento jurídico tem uma lacuna”. BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico, 10ª ed. Brasília: ed. Universidade de Brasília, 1999; p. 115.

180 BRAUN, Charly. Se não Melhorar, Talvez eu Vá Dirigir um Táxi. Revista Piauí, ed. 45. Rio de Janeiro, junho de 2010. aos critérios de proteção previstos na LDA. A única exceção seria a existência de elementos originais, criativos, inseridos no CD por força intelectual de seus produtores.

Qualquer que seja o caso, porém, se precisa a afirmação de Charly Braun, a conduta de Dalgas Frisch não encontra amparo legal^[1]. Quer pelo fato de se tratar de conteúdo em domínio público, quer por se tratar do uso de pequenos trechos de obra protegida (no caso de o fonograma contar com elementos de originalidade), é possível a qualquer interessado se valer do canto do taxan (ou de qualquer outro pássaro) independentemente da autorização de quem o tenha registrado.

Nos Estados Unidos, o direito autoral protege apenas as obras criadas por seres humanos. Trabalhos produzidos por processos mecânicos, sem a contribuição de um ser humano como autor, não são protegidos. No entanto, a presença de “escolhas humanas” pode fazer que a obra se torne protegida^[2]. Um exemplo é a spin art, pois o uso das cores decorre da vontade do usuário.

Por essa regra, as traduções automáticas realizadas por softwares não podem ser protegidas. Se uma das principais razões para se proteger a tradução realizada por seres humanos é a forma como reinterpreta um texto — trabalho intelectual dos mais sofisticados —, tal motivo se esvanece quando realizado por uma máquina. Ademais, qualquer pessoa que inserisse no software o mesmo texto obteria, em troca, a mesma tradução.

É de se indagar se o direito autoral nesse caso caberia ao desenvolvedor do software. Parece-nos que não. Sua criação — pela qual inclusive faz jus à proteção adequada — consiste no desenvolvimento de um software para tradução. Por motivos óbvios, é impossível que tenha ele próprio, programador, estipulado a priori todas as traduções possíveis resultantes do uso de seu software. A tradução, nesse caso, é totalmente distinta de seu trabalho intelectual e de sua obra, o programa de computador.

Além disso, no estado em que hoje se encontram os softwares para tradução automática, ainda é indispensável que se faça uma revisão no texto após a versão de um idioma para outro ter sido realizada. Sobre essa versão final, dependendo do grau de originalidade e sofisticação, terá o tradutor, por assim dizer “humano”, proteção conferida pela LDA. Mas não poderá se opor às demais traduções sobre o mesmo texto, realizadas por software de tradução automática, que tenham partido do mesmo resultado a que teve acesso.

Conforme visto, existem 3 grupos perfeitamente identificáveis de obras intelectuais: aquelas que, uma vez criadas, estão protegidas por direitos autorais, uma vez que cumprem com os requisitos de proteção; aquelas que, uma vez criadas, por não cumprirem com determinado requisito, encontram-se fora da proteção legal e aquelas que, por

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181 Não encontramos, contudo, qualquer referência a processo judicial movido por Dalgas Frisch por conta de uso não autorizado de suas gravações.

182 FISHMAN, Stephen. The Public Domain — How to Find & Use Copyright-Free Writings, Music, Art & More. Cit.; p. 133. algum motivo, entraram em domínio público. Este último grupo, para efeitos práticos, é composto pelas obras do primeiro grupo que deixaram de ser protegidas (por decurso do prazo ou por algum outro motivo) e por todas as obras do segundo grupo.

Há, entretanto, uma abordagem que se impõe: quanto às obras protegidas, as que compõem o primeiro grupo acima mencionado, vigora o sistema de limitações aos direitos autorais a que nos referimos no item 1.3.3 (d).

As limitações apenas fazem sentido enquanto a obra se encontra protegida. Com seu ingresso no domínio público, as limitações se diluem e perdem sua razão de ser.

Entendemos que as limitações aos direitos autorais não compõem o domínio público. As limitações foram construídas de modo a permitir o uso de obras alheias ainda protegidas levando-se em conta determinadas finalidades: uso privado, fim educacional, uso transformativo, interesse público, entre outras (se quisermos ser extremamente detalhistas). Já o domínio público não comporta restrições: o uso da obra que nele ingresse é quase inteiramente livre (respeitados certos limites impostos por direitos morais, conforme visto).

As limitações aos direitos autorais só existem intrinsecamente atreladas às obras protegidas. Já as obras protegidas, por outro lado, são incompatíveis com o domínio público. Onde está este não estão aquelas, e vice-versa.

(c) obras criadas em países não signatários de tratados internacionais

O art. 2º, parágrafo único, da LDA determina que se aplica o disposto na lei aos nacionais ou pessoas domiciliadas em país que assegure aos brasileiros ou pessoas domiciliadas no Brasil a reciprocidade na proteção aos direitos autorais ou equivalentes. Como tivemos a oportunidade de ver anteriormente, trata-se de regra de reciprocidade. De modo simplificado, significa dizer que o Brasil confere aos estrangeiros a mesma proteção atribuída aos brasileiros sempre que o país estrangeiro conferir aos brasileiros os mesmos direitos outorgados a seus nacionais.

Por conta da leitura contrario sensu da cláusula do tratamento nacional, o Brasil não se obriga a proteger obras de nacionais ou de pessoas domiciliadas em país que não dê o mesmo tratamento aos brasileiros. Dessa forma, escapam à proteção autoral as obras provenientes de países que não sejam signatários dos tratados internacionais de que o Brasil faz parte.

De acordo com o website da OMPI^[1], não são signatários da Convenção de Berna países como Afeganistão, Eritreia, Etiópia, Iêmen, Iran, Iraque e San Marino. Dessa forma, obras originárias de tais países não são protegidas por direitos autorais no Brasil, a menos que haja tratados especiais entre tais países, onde a proteção autoral é prevista. Não sendo o caso, encontram-se, assim, em domínio público.

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183 Disponível em http://www.wipo.int/treaties/en/ShowResults.jsp?lang=en&treaty_id=15. Acesso em 06 de setembro de 2010. (d) obras conferidas voluntariamente ao domínio público

A LDA não é explícita neste particular. Pode um autor voluntariamente dedicar sua obra ao domínio público? Por se tratar de hipótese essencialmente distinta das demais (que cuidam do domínio público legal, enquanto esta diz respeito ao domínio público voluntário), vamos nos referir a ela em seção própria, a seguir.

 

3.2.2. O Domínio Público Voluntário

 

Conforme analisado no item anterior, a LDA determina diversas hipóteses em que uma obra pode ingressar no domínio público. No entanto, a LDA não prevê expressamente a possibilidade de uma obra entrar em domínio público por conta da vontade do autor^[1]. A primeira indagação que se deve fazer é: faz sentido alguém dedicar uma obra intelectual ao domínio público? O ingresso voluntário da obra no domínio público não iria contra todo o esforço de se proteger as obras autorais construído ao longo dos dois

últimos séculos? Por que alguém desejaria destinar sua obra ao domínio público?

No capítulo 1, tivemos a oportunidade de tratar brevemente da restritividade da lei brasileira (item 1.3.3). Nos termos da LDA, as obras intelectuais são protegidas (se protegidas) independentemente da vontade do autor e mesmo contra a sua vontade. Um autor pode ter interesse em ver sua obra circular livremente, pode querer abrir mão do direito de autorizar individualmente a reprodução de sua obra, pode, em síntese, querer que ela possa ser acessada e distribuída na íntegra, diferentemente do que a LDA prevê como padrão.

A hipótese não é descabida. O homem sempre criou, independentemente de leis que assegurem monopólios e independentemente da percepção de lucro pela exploração econômica da obra. Shakespeare, Dante, Chaucer, Cervantes, Montaigne, Milton, Gil Vicente, Bocage e Padre Antônio Vieira, entre muitos outros que poderíamos citar, criaram obras-primas da literatura sem que houvesse, à época, qualquer proteção a direitos autorais. Se o monopólio existe para estimular a criação, não é, entretanto, condição sine qua non para esta. Ademais, a internet veio, em meados dos anos 1990, pôr à prova não apenas o papel dos direitos autorais como de todos os modelos de negócio de cultura consolidados no século XX. Até os anos 1980, a produção e a difusão da cultura de massa eram controladas, exclusivamente, pelos grandes conglomerados da mídia. À sociedade apenas se permitia acessar aqueles bens físicos que eram tornados disponíveis por quem detinha o controle da obra. Depois do ingresso da obra original no mercado, sua reprodução não autorizada era quase sempre difícil de ser obtida, muitas vezes a qualidade era baixa e

não raro o custo era alto^[2].

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184 Não causa espanto o silêncio da LDA. O tema é, de fato, tão pouco debatido, que uma busca no Google com os termos “domínio público voluntário” e “domaine public volontaire”, que abrangeriam resultados em português, em espanhol e em francês, não apresenta nem mesmo 20 resultados para cada um dos termos pesquisados.

185 Até o início dos anos 1990, LPs e fitas de vídeo cassete eram copiadas apenas em outras fitas, K7 ou de vídeo, sendo que a qualidade da cópia era muitas vezes sofrível e seu desgaste se dava com bastante rapidez. Além disso, seria Após o surgimento da internet, os direitos autorais, que antes interessavam, em regra, apenas a produtores de música e de obras audiovisuais e aos editores de obras literárias, passou a dizer respeito à vida de todos. Essa mudança de abrangência na importância da matéria decorre muito certamente da popularização dos meios de tecnologia e sua apreensão pela classe média e pelas periferias globais.

Atualmente, é muito provável que qualquer pessoa munida de um aparelho de celular e de um computador com acesso à internet possa distribuir sua própria produção literária e audiovisual, além de acessar, modificar e distribuir a produção alheia. É isso o que ocorre diariamente em websites como Youtube, Flickr, Blogger, Orkut e Facebook, apenas para ficar com algumas das ferramentas mais poderosas globalmente. Mas não só. Até canais outrora tradicionais, como o jornal O Globo, vêm recebendo contribuição cada vez maior de pessoas não profissionais, que submetem ao periódico fotos ou textos de sua autoria para publicação.

A rede de acesso e distribuição de conteúdo que constitui a base da Web 2.0^[1][2]não se ajusta ao modelo de direitos autorais forjado a partir da Convenção de Berna de 1886 e construído pelas diversas leis nacionais que tratam do assunto. Pelo sistema legal vigente, copiar a foto de um amigo de seu perfil do Facebook ou do Orkut ou de qualquer outra rede social, sem sua autorização, constitui violação de direitos autorais. Assim como, muitas vezes, baixar vídeos do Youtube ou copiar textos hospedados em um dos blogs do Blogger ou do Wordpress. Ainda que a conduta seja praticada sem fins lucrativos, com correta indicação de autoria e de procedência e mesmo que o autor não se incomode com a prática, o ato de fazer reprodução integral da obra seu autorização do autor poderá ser visto como infração à LDA^[3].

É bem verdade que muitas vezes a obra objeto de reprodução não tem qualquer ambição artística, não passando de um registro textual ou audiovisual de um momento. Nesses casos, o autor não tem interesse na exploração da obra e ela se encontra disponível na internet tão somente para ser acessada por seus amigos e conhecidos^[4]. É o que ocorre com boa parte das informações constantes das redes sociais.

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indispensável ter acesso à obra original para dela se obter uma cópia, e o acesso nem sempre era simples, pois em um mundo ainda não digital, o acesso se restringia às cópias físicas das obras que houvesse em circulação. A propósito, cabe lembrar que até 1998, a cópia de qualquer obra na íntegra não violava os direitos autorais nos termos da lei 5.988/73, em vigor até então, que permitia uma cópia integral de qualquer obra, desde que para fins privados.

186 O termo foi concebido em 2004 por Dale Dougherty e popularizado por Tim O´Reilly. Hoje, a convergência de utilidades permitida a partir da conexão com a internet (é possível acessar vídeos, músicas, fotos e textos de terceiros, manipulá-los e, do mesmo modo — porém em via oposta — disponibilizar vídeos, músicas, fotos e textos) está se espalhando para além dos computadores, em celulares e, em breve, na televisão.

187 Basta confrontar o disposto nos artigos 28, 29 e 46 da LDA para a violação se tornar evidente.

188 A prática de acessar, modificar e redistribuir obras na internet vem ganhando cada vez mais contornos sofisticados, o que nos impede de traçar um limite preciso entre o que é (deve) ser protegido e o que não é (não deve). Recentemente, uma notícia sobre a tentativa de estupro de uma jovem americana foi transformada em música (chamada “Bed Intruder”) e se tornou um dos maiores fenômenos de 2010. O vídeo original pode ser visto em http:// Por outro lado, pode o autor tornar sua obra disponível na internet exatamente por acreditar em seu potencial econômico. Em tais casos, é comum o autor crer que a proteção conferida pela LDA serve de entrave à circulação da obra e que esse entrave acaba por ser maléfico a seus interesses comerciais.

Para um autor estreante, talvez faça mais sentido que sua obra se torne disponível de graça na internet, podendo qualquer pessoa fazer cópia dela, do que esperar por uma proteção que muitas vezes não se reverterá nem em um público maior desfrutando da obra nem em benefícios financeiros.

Não apenas artistas iniciantes têm dispensado a proteção legal. Grupos como Radiohead se valem de estratégias comerciais pouco ortodoxas (até o momento) para promover seus novos trabalhos, tentando torná-los disponíveis por valores mais palatáveis ao público consumidor além de se aproximar dos fãs por meio de contato direto em websites^[1].

A profusão de conteúdo existente na internet certamente contribuiu para a busca de novos modelos de negócio. Novos porque se distinguem daqueles desenvolvidos e consagrados ao longo do século XX e que, atualmente, são insuficientes para distribuir obras culturais e remunerar artistas. Nesse sentido, o modelo musical do tecnobrega^[2] e a produção audiovisual nigeriana^[3] são bons  exemplos.

Tais modelos se caracterizam sobretudo pela renúncia a (ou pela flexibilização de) determinados direitos autorais previstos pela LDA. No modelo do tecnobrega, por exemplo, não se impede a reprodução da obra (no caso, dos CDs). Ao contrário, a reprodução é estimulada para que o artista se torne conhecido e passe a se remunerar por meio de shows, não apenas pela venda de CDs^[4].

Ocorre que o simples fato de a obra estar disponível na internet não significa que o autor tenha consentido com sua reprodução por quem quer que seja^[5]. Muito menos, evidentemente, que a obra esteja em domínio público. Para as obras disponíveis na internet, vigoram exatamente as mesmas regras jurídicas de direitos autorais para obras

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www.youtube.com/watch?v=jPAeXI5rN9E&feature=related (acesso em 18 de setembro de 2010) e a música em http://www.youtube.com/watch?v=L8u4BiKGNP0&feature=related (acesso em 18 de setembro de  2010).

189 Disponível em http://oglobo.globo.com/cultura/mat/2007/10/01/297954778.asp. Acesso em 18 de setembro de 2010.

190 Ver, de Ronaldo Lemos e Oona Castro, “Tecnobrega — o Pará Reinventando o Negócio da Música”. LEMOS, Ronaldo e CASTRO, Oona. Tecnobrega — o Pará Reinventando o Negócio da Música. Rio de Janeiro: Aeroplano, 2008.

191 IGWE, Charles. A Indústria Cinematográfica Nigeriana e KUSAMOTU, Ayo. Um Olhar sobre o Cinema Nigeriano. LEMOS, Ronaldo; SOUZA, Carlos Affonso Pereira de e MACIEL, Marília (orgs). Três Dimensões do Cinema — Economia, Direitos Autorais e Tecnologia. Rio de Janeiro: ed. FGV, 2010; pp. 107 e ss.

192 Desnecessário dizer que tais práticas devem ser encaradas como alternativas ao modelo tradicional e não como imposições. Aos autores — e somente a eles — competirá decidir se devem se valer do direito autoral previsto na LDA ou de práticas inovadoras. Ademais, cada setor da indústria cultural conta com suas peculiaridades e o que pode funcionar para a música pode ser inviável para livros. Finalmente, uma coisa é a remuneração dos artistas — cantores e músicos. Outra, distinta, é a remuneração dos autores. Para cada classe devem ser perseguidas as melhores soluções.

193 Sobre o tema, ver dissertação de mestrado: BRANCO JR., Sérgio Vieira. Direitos Autorais na Internet e o Uso de Obras Alheias. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. A obra pode ser acessada também em http://bibliotecadigital. fgv.br/dspace/handle/10438/2832. em meio físico, ainda que na internet seja consideravelmente mais difícil dar eficácia a tais normas.

De fato, a (falta de) eficácia da LDA na internet é mais uma evidência de como os modelos de proteção construídos a partir do final do século XIX são hoje insuficientes para dar conta da revolução tecnológica que vivemos. E nem se trata apenas do acesso a obras alheias, que pode se dar contra a vontade do autor; mencionamos, aqui, o fato de a LDA proteger demais os autores, mesmo quando eles dispensam a proteção.

Se um autor, por um motivo qualquer (porque entende que é inútil proteger sua obra — que carece de importância econômica, ou porque prefere vê-la difundida para auferir lucros por meio de outras modalidades de negócio), deseja que sua obra seja simplesmente copiada pelos usuários da internet, não basta apenas não coibir a reprodução. Quem copia obra na íntegra, ainda que o autor nada faça para impedir a cópia, viola direitos autorais. Por isso, tornou-se necessário que o autor consinta expressamente com a reprodução de sua obra. Surgiram, assim, as licenças públicas gerais, sendo a licença Creative Commons uma das mais notórias. Para entendê-las, devemos tratar primeiro do conceito de commons.

A ideia do que vêm a ser commons tem sido muito debatida atualmente. Autores como Lawrence Lessig e James Boyle, em suas obras a respeito de direitos autorais^[1] vêm delimitando o tema com bastante precisão.

Em síntese estreita, Lessig parte do princípio de “commons” como algo a que as pessoas de determinada comunidade têm acesso sem a necessidade de se obter qualquer permissão. Aponta o autor como exemplos de “commons”: (i) ruas públicas; (ii) praças e praias; (iii) a teoria da relatividade de Einstein e (iv) escritos em domínio público. Distingue, ainda, os dois primeiros itens dos dois últimos a partir das seguintes considerações^[2]:

 

A teoria da relatividade de Einstein é diferente das ruas ou praias públicas. A teoria de Einstein é totalmente “não-rival” [no sentido de que não há rivalidade no uso por mais de uma pessoa]; as ruas e as praias não são. Se você usa a teoria da relatividade, há tanto para ser usado depois quanto havia para ser usado antes. Seu consumo, em outras palavras, não rivaliza com o meu próprio. Mas estradas e praias são muito diferentes. Se todos tentam usar as estradas ao mesmo tempo (algo que aparentemente

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194 “Cultura Livre” e “The Public Domain”, respectivamente.

195 LESSIG, Lawrence. The Future of Ideas — The Fate of the Commons in a Connected World. New York: Random House, 2001., p. 21. No original, lê-se que: “Einstein's theory of relativity is different from the streets or public beaches. Einstein's theory is fully “nonrivalrous”; the streets and beaches are not. If you use the theory of relativity, there is much left over afterward as there was before. Your consumption, in other words, does not rival my own. But roads and beaches are very different. If everyone tries to use the roads at the very same time (something that apparently happens out here in California often), then their use rivals my own. Traffic jams; public beaches crowded”. Charlotte Hess e Elinor Ostrom mencionam que quanto ao domínio público intelectual, a ideia de commons parece se relacionar a processos democráticos, liberdade de expressão e troca livre de informações. Tradução livre do autor. No original, lê-se que “[i]n relation to the intellectual public domain, the commons appears to be an idea about democratic processes, freedom of speech, and the free exchange of information”. HESS, Charlotte e OSTROM, Elinor. Ideas, Artifacts, and Facilities: Information as a Common-Pool Resource. Law and Contemporary Problems — vol. 66. acontece na Califórnia com frequência), então o seu uso das estradas rivaliza com o meu. Engarrafamentos, praias públicas  lotadas.

 

Na opinião de James Boyle, vivemos o que pode ser chamado de “second enclosure movement”. De acordo com o professor da Duke University^[1], o “primeiro movimento de cercamento”, se pudermos assim nos expressar, teria sido a tomada de terras pertencentes a todos (common land) para, por meio de sua delimitação física, torná-la particular^[2]. O segundo momento é o do cercamento da propriedade intelectual.

A reação a esse aprisionamento da propriedade intelectual tem sido o desenvolvimento de mecanismos de abertura do conteúdo, como o software livre e as licenças Creative Commons^[3].

As licenças Creative Commons (assim como quaisquer outras licenças públicas gerais que tenham a mesma finalidade) resolvem um dos grandes problemas da nossa lei autoral: a impossibilidade de cópia integral da obra sem prévia e expressa autorização do autor. A depender da vontade do autor (que é quem determina a extensão da licença), outros direitos também podem ser conferidos aos usuários, como o direito de modificar a obra original e, inclusive (caso o autor assim deseje), o direito de explorar a obra economicamente.

Dessa forma, tem se tornado muito comum o licenciamento de obras por meio de licenças públicas pelas quais o autor permite a cópia integral da obra independentemente de autorização específica para cada usuário. Na verdade, a própria licença é uma forma de autorização prévia.

Em sua versão 3.0, de 2010, as licenças Creative Commons traduzidas para o português e adaptadas a nosso ordenamento jurídico contam com quatro elementos intercambiáveis que geram seis possíveis licenças. Os elementos são atribuição (obrigatório, em respeito ao direito moral de paternidade); uso não comercial (a obra somente pode ser usada sem fins comerciais); vedação à criação de obra derivada (a obra deve ser usada sem qualquer alteração); compartilhamento pela mesma licença (é permitida obra derivada, desde que esta seja objeto de licenciamento idêntico ao da obra original)^[4].

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196 BOYLE, James. The Second Enclosure Movement and the Construction of the Public Domain. Law and Contemporary Problems — vol. 66; pp. 33 e ss. Disponível em http://www.law.duke.edu/shell/cite.pl?66+Law+&+Contemp.+Prob s.+33+(WinterSpring+2003). Acesso em 12 de setembro de 2010.

197 Conforme visto no primeiro capítulo, este movimento de privatização foi bastante criticado por Rousseau, a ponto de fazê-lo afirmar que “[o] primeiro que tendo cercado um terreno se lembrou de dizer: ‘isto é meu', e encontrou pessoas bastante simples para o acreditar, foi o verdadeiro fundador da sociedade civil”.

198 Para aprofundamento do tema, ver, entre outros, “Cultura Livre”, de Lawrence Lessig e “Direito, Tecnologia e Cultura”, de Ronaldo Lemos. LEMOS, Ronaldo. Direito, Tecnologia e Cultura. Rio de Janeiro: ed. FGV, 2005. Já tivemos a oportunidade de escrevermos sobre o tema em BRANCO Jr., Sérgio Vieira. Direitos Autorais na Internet e o Uso de Obras Alheias. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, disponível em http://bibliotecadigital.fgv. br/dspace/handle/10438/2832 e em LEMOS, Ronaldo e BRANCO, Sérgio. Copyleft, Software Livre e Creative Commons: A Nova Feição dos Direitos Autorais e as Obras Colaborativas. Revista de Direito Administrativo — vol.

243. São Paulo: ed. Atlas, 2006; pp. 148 e ss.

199 As licenças que resultam da combinação dos referidos elementos são: (i) atribuição; (ii) atribuição — uso não comercial;

(iii) atribuição — não a obras derivadas; (iv) atribuição — compartilhamento pela mesma licença; (v) atribuição — uso não comercial — não a obras derivadas e (vi) atribuição — uso não comercial — compartilhamento pela mesma licença. Ao atribuir uma das licenças à sua obra, o autor informa a sociedade, a priori, que tipo de uso pode fazer de seu trabalho: com ou sem fins comerciais, permitidas ou não alterações etc. No mínimo — ou seja, pela licença mais rigorosa —, deverá ser conferido o direito de se fazer cópia integral da obra para uso privado.

Por outro lado, a licença mais ampla de todas, denominada apenas de “Atribuição”, autoriza terceiros a fazerem qualquer uso da obra licenciada, desde que sua autoria seja mencionada corretamente. Apesar de não ser uma licença de domínio público, os efeitos produzidos por sua utilização dele se aproximam, tanto na esfera dos direitos morais quanto na dos direitos patrimoniais^[1]. Por tais motivos, esta a licença que por hora mais nos interessa. A licença “Atribuição”, em sua versão atual, decorre da escolha do autor em permi-

tir uso comercial de sua própria obra e criação de obras derivadas, renunciando expressamente ao recolhimento de direitos autorais. Portanto, nos aspectos patrimoniais, já que pode ser explorada comercialmente e livremente modificada, sem autorização ou licença específica por parte do titular, existe aproximação dos efeitos gerados com o ingresso da obra em domínio público^[2].

Na verdade, os efeitos produzidos pela aplicação da licença “Atribuição” muito se assemelham aos do domínio público, mas ambos não se equivalem. De acordo com o texto da licença, sua abrangência é mundial. O ingresso da obra em domínio público, por outro lado, depende da lei de cada um dos países onde a proteção é demandada. Além disso, já vimos que o domínio público afeta diretamente o exercício de determinados direitos morais, enquanto que o texto da licença “Atribuição” expressamente informa que “na extensão em que reconhecidos e considerados indisponíveis pela legislação aplicável, direitos morais não são afetados por esta Licença”.

Do ponto de vista do direito autoral patrimonial, a licença “Atribuição” produz os mesmos efeitos decorrentes da entrada de determinada obra em domínio público, só que

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200 César Iglesias Rebollo classifica iniciativas como o software livre e as licenças Creative Commons como “apoiadas no domínio público voluntário”. REBOLLO, César Iglesias. Software Libre y Otras Formas de Domínio Público Anticipado. Cit.; p. 200.

201 Prevê o texto da licença: 3. Concessão da licença. O Licenciante concede a Você uma licença de abrangência mundial, sem royalties, não-exclusiva, perpétua (pela duração do direito autoral aplicável), sujeita aos termos e condições desta Licença, para exercer os direitos sobre a Obra definidos abaixo: Reproduzir a Obra, incorporar a Obra em uma ou mais Obras Coletivas e Reproduzir a Obra quando incorporada em Obras Coletivas; Criar e Reproduzir Obras Derivadas, desde que qualquer Obra Derivada, inclusive qualquer tradução, em qualquer meio, adote razoáveis medidas para claramente indicar, demarcar ou de qualquer maneira identificar que mudanças foram feitas à Obra original. Uma tradução, por exemplo, poderia assinalar que “A Obra original foi traduzida do Inglês para o Português” ou uma modificação poderia indicar que “A Obra original foi modificada”; Distribuir e Executar Publicamente a Obra, incluindo as Obras incorporadas em Obras Coletivas; e, Distribuir e Executar Publicamente Obras Derivadas. O Licenciante renuncia ao direito de recolher royalties, seja individualmente ou, na hipótese de o Licenciante ser membro de uma sociedade de gestão coletiva de direitos (por exemplo, ECAD, ASCAP, BMI, SESAC), via essa sociedade, por qualquer exercício Seu sobre os direitos concedidos sob esta Licença. Os direitos acima podem ser exercidos em todas as mídias e formatos, independente de serem conhecidos agora ou concebidos posteriormente. Os direitos acima incluem o direito de fazer as modificações que forem tecnicamente necessárias para exercer os direitos em outras mídias, meios e formatos. Todos os direitos não concedidos expressamente pelo Licenciante ficam ora reservados. Disponível em http://creativecommons.org/licenses/by/3.0/br/legalcode. em âmbito mundial. Além disso, um outro efeito idêntico ao do ingresso de obra em domínio público é que as licenças Creative Commons são outorgadas em caráter perpétuo. A rigor, a licença confere ao titular o direito de difundir a obra sob outros termos ou de cessar a distribuição da obra licenciada a qualquer momento. No entanto, nenhuma dessas condutas será considerada revogação da licença e naturalmente os direitos adquiridos durante o período em que a obra esteve em circulação por vontade do titular deverão ser respeitados^[1]. Por tudo isso, a outorga da licença Creative Commons do tipo “Atribuição” a determinada obra em muito se assemelha a dedicá-la ao domínio público por conta da

proximidade de seus efeitos^[2].

Ainda assim, o projeto Creative Commons conta com uma licença específica para que autores dediquem suas obras ao domínio público, a licença CC0. Em razão das diversas especificidades legais, que variam de país para país, a CC0 permite que autores dediquem ao domínio público suas obras “no limite permitido por lei”^[3]. Ou seja, os efeitos da licença seriam distintos a depender de como a lei local regula a possibilidade de os autores abrirem mão de seus direitos autorais.

Dessa forma, pelo menos assim nos parece, no Brasil, a licença CC0 seria admissível desde que respeitados os direitos morais que subsistem após o ingresso da obra em domínio público, já que quanto aos direitos patrimoniais não há nada que impeça sua renúncia. Afinal, assim como se dá com o uso da licença “Atribuição”, a licença CC0 apenas antecipa os efeitos do domínio público sobre a obra licenciada. Há que se atentar,

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202 Prevê ainda o texto da licença: 7. Terminação. Esta Licença e os direitos aqui concedidos terminarão automaticamente no caso de qualquer violação dos termos desta Licença por Você. Pessoas físicas ou jurídicas que tenham recebido Obras Derivadas ou Obras Coletivas de Você sob esta Licença, entretanto, não terão suas licenças terminadas desde que tais pessoas físicas ou jurídicas permaneçam em total cumprimento com essas licenças. As Seções 1, 2, 5, 6, 7 e 8 subsistirão a qualquer terminação desta Licença. Sujeito aos termos e condições dispostos acima, a licença aqui concedida é perpétua (pela duração do direito autoral aplicável à Obra). Não obstante o disposto acima, o Licenciante reserva-se o direito de difundir a Obra sob termos diferentes de licença ou de cessar a distribuição da Obra a qualquer momento; desde que, no entanto, quaisquer destas ações não sirvam como meio de retratação desta Licença (ou de qualquer outra licença que tenha sido concedida sob os termos desta Licença, ou que deva ser concedida sob os termos desta Licença) e esta Licença continuará válida e eficaz a não ser que seja terminada de acordo com o disposto acima. Disponível em http://creativecommons.org/licenses/by/3.0/br/legalcode.

203 Amy J. Benjamin e John LaBarre defendem que, para os que querem permitir o uso de suas obras por terceiros, as licenças públicas são uma solução melhor do que o domínio público voluntário. Segundo os autores, as licenças públicas permitem ao autor ter um controle mínimo sobre o modo como a obra é utilizada, inclusive obrigando que obras derivadas também sejam licenciadas. No caso do domínio público, entretanto, terceiros podem modificar a obra original e impedir sua circulação, já que a obra original estará protegida por direitos autorais. BENJAMIN, Amy J. e LABARRE, John. Donating Works to the Public Domain Isn't Always the Best Way to Provide the Public Access to Your Work. Disponível em: http://www.darbylaw.com/professionals/xprProfessionalDetails4.aspx

?xpST=ProfessionalDetail&professional=380&op=Pubs. Acesso em 22 de janeiro de 2011.

204 Disponível em http://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/. Acesso em 22 de janeiro de 2011. Para maiores informações, ver http://wiki.creativecommons.org/CC0_FAQ e http://creativecommons.org/choose/zero/. De acordo com informações no website de questões frequentemente propostas (FAQ, ou frequently asked questions), a diferença entre a licença “Atribuição” e a licença “Domínio Público” seria que a adoção da segunda não obrigaria ao terceiro, ao usar a obra, que indicasse sua autoria. No entanto, em razão da LDA, essa obrigação resistiria por força do disposto no art. 24, I. entretanto, para o fato de que a licença CC0 automaticamente promove o ingresso da obra licenciada no domínio público de todos os países do mundo, não apenas naquele onde se dá o licenciamento.

Mesmo que eventualmente venha a se considerar que a licença CC0 não pode ser utilizada para licenciar obras no Brasil, em razão de incompatibilidade com os direitos morais previstos na LDA, é importante apontarmos que o texto da própria licença determina que “se qualquer parte da licença for considerada legalmente inválida ou ineficaz de acordo com a lei aplicável, então a licença deverá ser preservada no limite máximo permitido de acordo com a manifestação de vontade do licenciante”^[1]. Como os direitos patrimoniais são normalmente aqueles sobre os quais versam as maiores controvérsias

— e quanto à sua disponibilidade parece não haver contestação significativa — ainda que a licença CC0 viesse a ser considerada parcialmente inválida diante do ordenamento jurídico brasileiro, os efeitos decorrentes da disposição dos direitos patrimoniais já nos parecem suficientes para atender tanto a vontade do autor-licenciante quanto a vontade do usuário-licenciado.

Recentemente, em outubro de 2010, o projeto Creative Commons anunciou o lançamento do Creative Commons Mark, ferramenta que permite que trabalhos em domínio público sejam facilmente identificados e encontrados na internet^[2]. A iniciativa foi saudada com bastante entusiasmo e a rede Europeana^[3], que contém mais de 14 milhões de itens de imagens, textos, arquivos em áudio e em vídeo^[4], comunicou a adoção da marca a partir de 2011 para indicar obras em domínio público^[5].

A grande vantagem da adoção do Creative Commons Mark é a identificação de obras em domínio público, uma vez que não existe um sistema de registro de obras mundial que possa ser consultado. Naturalmente, o sistema não é infalível, mas sua adoção por grandes museus, galerias e arquivos públicos poderá ser fundamental para dar maior segurança jurídica ao uso de obras culturais por parte de terceiros.

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205 Tradução livre do autor. No original, lê-se que “[s]hould any part of the Waiver for any reason be judged legally invalid or ineffective under applicable law, then the Waiver shall be preserved to the maximum extent permitted taking into account Affirmer's express Statement of Purpose”. Disponível em http://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/ legalcode. Acesso em 14 de janeiro de 2010.

206 Disponível em http://creativecommons.org/press-releases/entry/23755. Acesso em 22 de janeiro de 2011.

207 Disponível em http://www.europeana.eu/portal/index.html. Acesso em 22 de janeiro de 2011.

208 Disponível em http://www.europeana.eu/portal/aboutus.html. Acesso em 22 de janeiro de 2011.

209 Disponível em http://creativecommons.org/press-releases/entry/23755. Acesso em 22 de janeiro de 2011. Curiosamente, o guia de uso de obras em domínio público constante do website da Europeana (http://www.europeana.eu/portal/pd-usage-guide.html) solicita a indicação de autoria das obras e de sua origem (por exemplo, o museu onde a obra se encontra), de modo a estimular que cada vez mais obras em domínio públicos se tornem disponíveis online. Além disso, são demandados respeito pela obra, pelo autor, difusão de informações adicionais sobre a obra, manutenção da marca indicativa de domínio público, entre outros itens. Por tudo isso, vê-se que os direitos morais remanescentes pela LDA após o ingresso da obra em domínio público são exatamente aqueles decorrentes, pode-se afirmar, de um uso em conformidade com uma ideia genérica de boa-fé objetiva, ainda que em algumas jurisdições tais direitos (ou alguns deles) sequer sejam exigíveis. Caso não se deseje usar uma licença pública geral, seria possível dedicar obra ao domínio público de outra maneira? Entendemos que sim.

Em detalhado estudo de análise das leis de Argélia, Austrália, Brasil, Chile, China, Coreia do Sul, Costa Rica, Dinamarca, Estados Unidos, França, Itália, Quênia, Malásia e Ruanda, Séverine Dussolier aponta que países como o Chile e Quênia autorizam, de alguma forma, o domínio público voluntário^[1]. A lei chilena^[2], por exemplo, prevê expressamente que pertencem ao patrimônio cultural comum, entre outras hipóteses, as obras cujos titulares renunciaram à proteção outorgada pela lei^[3] (ainda que a lei silencie sobre a forma da renúncia, bem como a precisa abrangência de seus efeitos).

Por sua vez, a legislação do Quênia determina que pertencem ao domínio público, entre outras, as obras cujos autores renunciaram a seus direitos. A seguir, prevê que a renúncia por parte do autor ou de seu sucessor deve se dar por escrito e tornada pública, não podendo contrariar obrigações contratuais prévias^[4].

Exceto pelos casos previstos em lei, a possibilidade de dedicar obras ao domínio público pode ser de fato controvertida. Séverine Dussolier afirma que em algumas legislações, não está claro se o titular do direito pode renunciar ao exercício completo de seus direitos exclusivos. E se por um lado a discussão acerca da disponibilidade dos direitos patrimoniais é menos duvidosa (exatamente por conta da possibilidade de disposição de bens patrimoniais em geral), dúvida maior se põe acerca dos efeitos do domínio público voluntário em relação aos direitos morais^[5].

Alinhada com a contemporânea discussão relativa ao papel dos direitos autorais no mundo digital e globalizado, a Rede Temática Communia foi criada em 2008 no âmbito da União Europeia para servir de ponto de referência na análise teórica e na discussão de políticas públicas em assuntos relacionados a domínio público^[6].

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210 DUSSOLIER, Séverine. Scoping Study on Copyright and Related Rights and the Public Domain; p. 33. Disponível em http://www.wipo.int/ip-development/en/agenda/news/2010/news_0007.html.

211 Cabe lembrar que o Chile adota o sistema legal romano-germânico, tal qual o Brasil, e se filia ao droit d'auteur, de modo que tais características não podem ser consideradas, em si mesmas, obstáculo à existência de um domínio público voluntário.

212 Artículo 11ºPertenecen al patrimonio cultural común: a) Las obras cuyo plazo de protección se haya extinguido; b) La obra de autor desconocido, incluyéndose las canciones, leyendas, danzas y las expresiones del acervo folklórico; c) Las obras cuyos titulares renunciaraon a la protección que otorga esta ley; d) Las obras de autores extranjeros, domiciliados en el exterior que no estén protegidos en la forma establecida en el artículo 2°, y e) Las obras que fueren expropiadas por el Estado, salvo que la ley especifique un beneficiario. Las obras del patrimonio cultural común podrán ser utilizadas por cualquiera, siempre que se respete la paternidad y la integridad de la obra. Disponível em http://www.leychile.cl/.

213 45.(1) The following works shall belong to the public domain: (a) works whose terms of protection have expired; (b) works in respect of which authors have renounced their rights; and (c) foreign works which do not enjoy protection in Kenya. (2) For the purposes of paragraph (b), renunciation by an author or his successor in title of his rights shall be in writing and made public but any such renunciation shall not be contrary to any previous contractual obligation relating to the work. Disponível em http://portal.unesco.org/culture/en/files/30229/11416612103ke_copyright_2001_en.pdf/ke_copyright_2001_en.pdf.

214 DUSSOLIER, Séverine. Scoping Study on Copyright and Related Rights and the Public Domain; p. 33. Disponível em http://www.wipo.int/ip-development/en/agenda/news/2010/news_0007.html.

215 Disponível em http://www.communia-project.eu/about. Acesso em 22 de janeiro de 2011. Contando atualmente com 51 membros, o projeto desenvolveu parcerias inclusive fora da União Europeia, começando com Estados Unidos e Brasil.

Em seus 3 anos de atuação, a Communia promoveu diversos debates que culminaram com a edição do “Manifesto do Domínio Público” (o “Manifesto”). De acordo com este documento, dedicar voluntariamente obras ao domínio público deve ser um ato legítimo, in verbis^[1]:

 

1. A renúncia voluntária dos direitos autorais e compartilhamento de obras pro- tegidas são exercícios legítimos da exclusividade típica dos direitos autorais. Muitos dos autores titulares de proteção por suas obras não querem exercer esses direitos em toda a sua extensão, ou desejam abrir mão desses direitos completamente. Tais ações, desde que sejam voluntárias, são um exercício legítimo da exclusividade típica dos direitos autorais e não podem ser impedidas por lei, regulamento ou outros mecanismos, incluindo os direitos morais.

 

Dessa forma, o Manifesto prega que dedicar livremente uma obra ao domínio público é exercício de direito legítimo, de modo que nem mesmo a existência de direitos morais poderia ser uma razão impeditiva^[2]. Parece-nos que o Manifesto é adequado neste particular. Afinal, conforme vimos tratando, o domínio público voluntário nada mais é do que a antecipação dos efeitos do ingresso da obra em domínio público para o momento indicado pelo autor.

Quanto ao aspecto patrimonial, a possibilidade se verifica quer se entendam os direitos autorais como objeto de propriedade, quer se entendam como objeto de monopólio. Sendo propriedade, o Código Civil é expresso em determinar que perde-se a propriedade pela renúncia^[3]. Nesse caso, não se trataria de uma renúncia em favor de

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216 Disponível em http://direitorio.fgv.br/node/793. Acesso em 02 de abril de 2010.

217 Algumas das recomendações gerais do Manifesto são no seguinte sentido: (i) O prazo de proteção dos direitos autorais deve ser reduzido; (ii) Qualquer mudança no escopo de proteção dos direitos autorais (incluindo qualquer nova definição sobre o conceito de obras protegidas ou ampliação de direitos exclusivos) precisa considerar os efeitos sobre o domínio público; (iii) Uma obra que tenha entrado em domínio público estrutural no seu país de origem deve ser reconhecida como parte do domínio público estrutural em todos os outros demais países; (iv) Qualquer tentativa falsa ou enganosa de apropriação indevida de material de domínio público deve ser legalmente punida;

(v) Nenhum outro direito de propriedade intelectual deve ser usado para reconstituir a exclusividade sobre material em domínio público; (vi) Deve existir uma forma prática e eficaz de disponibilizar “obras órfãs” e obras publicadas não disponíveis comercialmente (como obras esgotadas) para reutilização pela sociedade; (vii) Instituições de patrimônio cultural deveriam assumir um papel especial no registro eficiente e na conservação das obras em domínio público; (viii) Não deve haver obstáculos jurídicos que impeçam o compartilhamento voluntário de obras ou a destinação de obras ao domínio público; (ix) O uso pessoal e não-comercial de obras protegidas deve em geral ser possível, e modos alternativos de remuneração para o autor devem ser explorados. Disponível em http://direitorio. fgv.br/node/793. Acesso em 02 de abril de 2010. Muitas das questões propostas pelo Manifesto foram abordadas ao longo desta tese, mas não todas porque o Manifesto se pretende mais abrangente do que apenas tratar do domínio público stricto sensu.

218 CCB, art. 1.275, II. Em tal caso, seria necessário observar as peculiaridades de se tratar de uma propriedade que, embora renunciada por seu titular, não poderia vir a integrar o patrimônio de terceiro com exclusividade, ao contrário do que acontece em regra com as res derelictae corpóreas. terceiro específico, mas em favor de toda a sociedade. Sendo monopólio, deve vigorar, por analogia, o mesmo sistema da LPI que autoriza a extinção das patentes pela renúncia de seu titular, ressalvado o direito de terceiros^[1].

Em qualquer caso, trata-se de renúncia a direitos. Será, portanto, consumada pela simples declaração do titular, por se tratar de ato unilateral. A renúncia deverá ser irrevogável^[2] (assim como a cessão, assim como a doação, exceto em casos especialíssimos, como o de manifestação de vontade viciada). Finalmente, a renúncia deve ser interpretada restritivamente.

Uma vez que a lei não exige forma especial para a renúncia de direitos, bastaria apenas a vontade inequívoca do autor. Dessa forma, o autor poderia publicar a obra com manifestação expressa no sentido de que sua obra se encontra, por sua vontade, em domínio público. Poderia, ainda, registrar sua manifestação de vontade em registro de títulos e documentos ou publicá-la no Diário Oficial. A forma nos parece indiferente, desde que seja inequívoca^[3].

Nos Estados Unidos, é possível a um autor dedicar sua obra ao domínio público. Sem que haja uma forma específica de fazê-lo, basta, por exemplo, que o autor mencione expressamente “esta obra é dedicada ao domínio público”. É possível também fazer a declaração oralmente, mas haveria uma dificuldade em se constituir prova inequívoca da intenção do autor^[4].

Ainda que se alegue que a LDA, ao contrário da LPI, não é expressa em prever a possibilidade de renúncia ao direito autoral, também é de se considerar que não a proíbe, e tratando-se de direito patrimonial, deve vigorar o princípio geral do ordenamento jurídico brasileiro, que prevê a possibilidade de sua disposição desde que observados determinados limites (como os que veremos a seguir).

Além disso, uma vez que a própria LDA autoriza aos autores que celebrem contratos de cessão de suas obras a terceiros específicos — o que acarreta o fim do monopólio

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219 LPI, art. 78, II.

220 “Entende-se por Domínio Público Antecipado a situação que se produz quando os direitos exclusivos de exploração sobre a obra se extinguem por uma causa diferente do decurso de prazo legalmente estabelecido”. Tradução livre do autor. No original, lê-se que “[s]e entiende por Dominio Público Anticipado la situación que se produce cuando los derechos exclusivos de explotación sobre una obra se extinguen por una causa diferente al transcurso del plazo establecido legalmente”. REBOLLO, César Iglesias. Software Libre y Otras Formas de Dominio Público Anticipado. Cit.; p. 188.

221 “O ingresso no domínio público em cada sistema jurídico é incondicional, universal e definitivo; a criação passa a ser comum de todos, e todos têm o direito de mantê-la em comunhão, impedindo a apropriação singular. Não se trata de abandono da obra, res nullius ou res derelicta, suscetível de apropriação singular por simples ocupação” (grifos do autor). BARBOSA, Denis Borges, Domínio Público e Patrimônio Cultural; p. 12. Cit..

222 Conforme observa BAINTON, Toby. The Public Domain and the Librarian. 'Intellectual Property — The Many' Faces of the Public Domain. Cheltenham: 2007; p. 128.

223 FISHMAN, Stephen. The Public Domain — How to Find & Use Copyright-Free Writings, Music, Art & More. Cit.; p. 58. David Lange dedicou seu texto “Reimagining the Public Domain” ao domínio público ao publicá-lo com a seguinte informação: “Copyright in this work is hereby disclaimed and abandoned”. LANGE, David. Reimaginig the Public Domain. Law and Contemporary Problems — vol. 66; pp. 463 e ss. Disponível em http://www.law.duke. edu/shell/cite.pl?66+Law+&+Contemp.+Probs.+463+(WinterSpring+2003). Acesso em 12 de setembro de 2010. do autor sobre a obra — não nos parece haver qualquer motivo jurídico que impeça o autor de se despir dos direitos autorais não em favor de um terceiro específico, mas em favor de toda a sociedade.

Ainda assim, é importante, neste momento, indagarmos se haveria aqui alguma limitação relacionada aos artigos 549^[1], 1.789^[2], 1.846^[3], 1.967^[4] e 2.007^[5] do CCB, que tratam do contrato de doação e da legítima.

Seria a antecipação dos efeitos do domínio público equivalente à doação à sociedade? Nesse caso, deveria ser observado o limite da meação previsto no art. 1.789 acima mencionado?

O art. 549 do CCB estabelece que será nula a doação quanto à parte que exceder àquilo que o doador poderia doar no momento da celebração do ato.

Imaginemos a hipótese de autor que tenha antecipado os efeitos do domínio público sobre sua obra para a data de sua morte. No entanto, quando de seu falecimento, deixou herdeiros necessários, mas não qualquer bem material. Considerando-se, ainda, que sua obra venha sendo comercializada com relativo sucesso, poderiam os sucessores se valer do art. 1.789 do Código Civil para anular a manifestação da vontade do autor por analogia ao princípio de que ultrapassou o que poderia dispor em testamento?

Ou, de outra maneira, o fato de os bens imateriais serem não-rivais simplesmente não autorizariam que os sucessores assim procedessem? O tema é instigante e não comporta uma resposta óbvia. Afinal, se por um lado estariam prejudicados em seu direito de uso exclusivo da obra pelo prazo legal, por outro poderiam se valer da obra economicamente, ainda que em concorrência com todas as demais pessoas interessadas.

A bem da verdade, a hipótese é altamente improvável e extremamente excepcional. Primeiro, um autor deveria se dispor a fazer determinada obra ingressar em domínio público antecipadamente. A obra — no momento em que entra em domínio público pela

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224 Art. 549. Nula é também a doação quanto à parte que exceder à de que o doador, no momento da liberalidade, poderia dispor em testamento.

225 Art. 1.789. Havendo herdeiros necessários, o testador só poderá dispor da metade da herança.

226 Art. 1.846. Pertence aos herdeiros necessários, de pleno direito, a metade dos bens da herança, constituindo a legítima.

227 <img width=6 height=2 src="O_Dominio_Publico_no_Direito_Autoral_Brasileiro_files/image020.gif">Art. 1.967. As disposições que excederem a parte disponível reduzir-se-ão aos limites dela, de conformidade com o disposto nos parágrafos seguintes. § 1o Em se verificando excederem as disposições testamentárias a porção disponível, serão proporcionalmente reduzidas as quotas do herdeiro ou herdeiros instituídos, até onde baste, e, não bastando, também os legados, na proporção do seu valor. § 2º Se o testador, prevenindo o caso, dispuser que se inteirem, de preferência, certos herdeiros e legatários, a redução far-se-á nos outros quinhões ou legados, observando-se a seu respeito a ordem estabelecida no parágrafo antecedente.

228 <img width=5 height=2 src="O_Dominio_Publico_no_Direito_Autoral_Brasileiro_files/image022.gif"><img width=6 height=2 src="O_Dominio_Publico_no_Direito_Autoral_Brasileiro_files/image020.gif">Art. 2.007. São sujeitas à redução as doações em que se apurar excesso quanto ao que o doador poderia dispor, no momento da liberalidade. § 1º O excesso será apurado com base no valor que os bens doados tinham, no momento da liberalidade. § 2º A redução da liberalidade far-se-á pela restituição ao monte do excesso assim apurado; a restituição será em espécie, ou, se não mais existir o bem em poder do donatário, em dinheiro, segundo o seu valor ao tempo da abertura da sucessão, observadas, no que forem aplicáveis, as regras deste Código sobre a redução das disposições testamentárias. § 3º Sujeita-se a redução, nos termos do parágrafo antecedente, a parte da doação feita a herdeiros necessários que exceder a legítima e mais a quota disponível. § 4º Sendo várias as doações a herdeiros necessários, feitas em diferentes datas, serão elas reduzidas a partir da última, até a eliminação do excesso. vontade de seu criador — deve ter um valor que ultrapasse a parte disponível do patrimônio do autor. Finalmente, herdeiros necessários deveriam contestar judicialmente o ato praticado. Teoricamente, nos parece possível, nesse caso, que seja contestada a inserção da obra no domínio público, a despeito de todas as improbabilidades.

Já com relação aos direitos morais, as dificuldades decorrem do texto do art. 27 da LDA, que estipula que “os direitos morais do autor são inalienáveis e irrenunciáveis”. Tal dispositivo seria suficiente para impedir que um autor dedicasse sua obra ao domínio público? Parece-nos que não. Ao fazê-lo, o que ocorre é simplesmente a antecipação dos efeitos que o domínio público acarretaria de qualquer maneira aos direitos morais do autor. Conforme já tivemos a oportunidade de esclarecer, o ingresso da obra em domínio público faz preservar, apesar da extinção dos direitos patrimoniais, os direitos morais de paternidade e de manter a integridade da obra se em virtude de sua modificação sobrevier prejuízo à obra ou à reputação ou à honra do autor. Todos os demais direitos morais sucumbem diante do domínio público, independentemente da vontade do autor ou de

seus sucessores. É essa a determinação legal.

Caso o autor coloque sua obra em domínio público ou antecipe seu ingresso no domínio público para o momento de sua morte (ainda que conte com sucessores), por exemplo, o que estará fazendo, de fato, é renunciar aos direitos patrimoniais do autor bem como antecipar os efeitos do domínio público sobre os direitos morais. Assim, quanto aos direitos morais, podemos afirmar:

 

(i) o direito de paternidade permanece intocado. Afinal, como vimos antes, trata-se não apenas de direito moral do autor, mas de verdadeiro direito de personalidade. Nesse sentido, é realmente indisponível. Há também outras questões envolvidas: ordem pública, atribuição de responsabilidade pela autoria, vedação à apropriação de obra alheia. O direito de paternidade deve inclusive ser tutelado pelo Estado após o ingresso da obra em domínio público. Não é direito que se extinga e permanece intocado ainda que o autor faça a obra ingressar em domínio público exclusivamente por sua vontade;

(ii) o direito de inédito está sendo exercido pelo autor no sentido de não manter a obra inédita. Afinal, sua decisão de colocar a obra em domínio público apenas faz sentido na medida em que a obra pode ser acessada por terceiros. Do contrário, não há razão para determinar que a obra passará a integrar o domínio público. Por isso, uma vez em domínio público, não há mais que se discutir o direito de inédito.

(iii) o direito de assegurar a integridade da obra é frontalmente atingido pelo domínio público. Afinal, esgotados os direitos patrimoniais, pode qualquer terceiro fazer da obra o uso que desejar. Ocorre que este direito moral de autor se relaciona diretamente às faculdades patrimoniais, de modo que a extinção destas justifica o fim daquele. Por outro lado, mesmo que o autor dedique sua obra ao domínio público, continua protegido nos termos do art. 24, IV, in fine, da LDA. Qualquer ato que possa prejudicar a obra ou atingir o autor em sua reputação ou honra poderá ser proibido pelo autor, por seus sucessores ou pelo Estado. Este direito moral subsiste após o autor ter feito sua obra ingressar em domínio público por dois motivos. Em primeiro lugar, porque trata-se aqui também de preservar direitos da personalidade. Em segundo lugar, porque mesmo após ter sido atingido o prazo legal de proteção, competirá ao Estado defender a integridade da obra. Se este direito permanece após a obra entrar em domínio público pelo decurso do prazo, então também deve permanecer se o motivo da entrada da obra em domínio público for a vontade do autor. É o mesmo princípio a reger o direito de paternidade.

(iv) o direito de modificar a obra continua existindo, ainda que em concorrência com toda a sociedade. Esse direito não é transmitido aos sucessores nos termos do art. 24,

§1º porque os sucessores, pela sucessão, não se convertem em autor e portanto não podem agir como se ele fossem, modificando a essência da obra. Mas com a obra ingressando em domínio público pela vontade do autor, este — se ainda vivo — poderá continuar a modificar a obra, garantindo o direito consubstanciado no art. 24, V, da LDA. No entanto, por se tratar de obra em domínio público, qualquer terceiro também poderá modificá-la.

(v) o direito moral de retirar a obra de circulação é o único que poderia, em um primeiro momento, apresentar óbice ao ingresso antecipado, pela vontade do autor, da obra em domínio público. Trata-se de direito personalíssimo a ser exercido pelo autor, já que não se transmite aos herdeiros. No entanto, pela redação da LDA, infere-se que esse direito é condicionado. Prevê a lei que o autor tem o direito moral de retirar de circulação a obra ou de suspender qualquer forma de utilização já autorizada, quando a circulação ou utilização implicarem afronta à sua reputação ou imagem.

Vê-se que trata aqui a lei da proteção, mais uma vez, a direitos de personalidade travestidos de direitos morais do autor. Pode, portanto, o autor dedicar sua obra ao domínio público. No entanto, se a circulação da obra acabar por implicar afronta a sua reputação ou imagem (seus direitos de personalidade), o direito de retirar a obra de circulação poderá ser exercido. Parece claro que a LDA não autoriza a retirada de circulação da obra por simples capricho; é necessário que haja justificativas para a decisão do autor^[1].

Subsiste, contudo, a dúvida quanto aos direitos de terceiros e às obras derivadas que, à época do recolhimento da obra original dedicada ao domínio público, estejam em circulação, gozando de proteção autoral. Em tal caso, somente a hipótese concreta poderia oferecer elementos suficientes para a decisão. Por exemplo, quanto mais a obra derivada se afasta da original (por conter mais elementos próprios de criatividade de seu autor), talvez menos implique afronta à reputação ou imagem do autor. Por

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1. 229. Por isso, não apenas por se tratar de direito moral, mas especialmente por serem atingidos direitos de personalidade, o autor não pode ser dele privado. No entanto, por se tratar de direito personalíssimo, não poderão os sucessores do autor, nem tampouco o Estado, invocar tal direito para fazer retirar obra de circulação se não o fez o autor, quando vivo. No máximo, poderão os sucessores se valerem no art. 24, IV, que igualmente visa a proteger a reputação e a honra do autor quando houver modificação em sua obra

229 Em outras legislações, a razão também é relevante para se proceder à retirada da obra de circulação. A lei alemã prevê, em seu art. 42 (1), que o autor pode revogar o direito de exploração no caso de a obra não mais refletir suas convicções. A lei italiana, por sua vez, estabelece no art. 142 a necessidade de “sérias razões morais” para que a retirada da obra de circulação se efetive. outro lado, quanto menos criativa a obra, mais próxima do original e, assim, mais sujeita aos efeitos do art. 24, VI, da LDA.

Aqui também tratamos de um caso bastante excepcional em que um autor tenha dedicado obra ao domínio público e depois deseje exercer seu direito moral porque a circu- lação ou utilização da obra implica afronta à sua reputação ou imagem. Como é direito personalíssimo e tratado por lei como irrenunciável, sua previsão legal pode parecer um obstáculo ao ingresso voluntário de obra em domínio público, já que dele o autor não poderia abrir mão. No entanto, essa impressão nos soa equivocada.

O mesmo problema acima apontado se apresenta em outra situação, muito mais corriqueira: se um autor celebra contratos de licença ou cessão permitindo o uso de sua obra em obras derivadas e depois decide retirar sua obra original de circulação (pelo exercício de seu direito moral), terceiros terão seus direitos afetados e dependendo dos limites dos contratos, vai ser bastante difícil controlar o uso da obra por parte de terceiros. É certo que a inserção da obra em domínio público potencializa os efeitos de seu uso e dificulta — ainda mais — o exercício deste direito moral especificamente. De toda forma, a hipótese aqui prevista não é de todo inexistente diante do texto em vigor da LDA e o ingresso voluntário da obra em domínio público não criaria uma dificuldade, relacionada aos direitos morais de autor, que já não possa existir na prática.

(vi) finalmente, o direito moral de o autor ter acesso a exemplar único e raro de obra sua é visto como personalíssimo, já que não pode ser exercido pelos herdeiros. Entretanto, aqui é importante levarmos em consideração a função social da propriedade, que autorizaria o acesso ao suporte físico das obras intelectuais ainda que a obra em si estivesse em domínio público. A antecipação dos efeitos do domínio público não seria, portanto, prejudicial ao autor uma vez que por conta da função social da propriedade ele ainda teria direito de acesso à obra.

 

Uma vez que a obra ingresse em domínio público, não se torna mais passível de retornar ao regime de monopólio, quer pelo particular — mesmo seu autor, quer pelo Estado. A única exceção à regra seria promulgação de lei que prorrogasse o prazo de proteção dos direitos autorais e devolvesse ao domínio privado obras que em domínio público, ato que imputamos inconstitucional de acordo com o ordenamento jurídico brasileiro. O fenômeno ocorreu nos Estados Unidos e na União Europeia, mas a LDA repudiou expressamente tal possibilidade ao prever, em seu art. 112, que uma vez em domínio público, as obras não poderiam retornar ao domínio privado pela dilação no prazo de proteção.

No primeiro capítulo, ao tratarmos dos diversos bens protegidos pela propriedade industrial, tivemos a oportunidade de traçar algumas breves palavras acerca dos circuitos integrados. Regidos pela lei 11.484/07, os circuitos integrados são protegidos por meio de registro, que extingue-se, entre outras hipóteses, pela renúncia de seu titular, mediante documento hábil, ressalvado o direito de terceiro. Acresce a referida lei que, “extinto o registro, o objeto da proteção cai em domínio público”^[1]. Aqui, faz-se uma analogia.

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1. 230

230 Lei 11.484/07, art. 38, parágrafo único. Os circuitos integrados também figuram na grande classe da propriedade intelectual, conforme disposto pelo tratado TRIPs. A seus titulares é conferido um monopólio legal, assim como ocorre com o direito autoral. Esse monopólio, entretanto, pode ser renunciado, o que tem como consequência o ingresso da obra no domínio público.

A LPI tem dispositivos semelhantes a respeito de patentes^[1], marcas^[2] e desenhos industriais^[3]. O dispositivo que trata das patentes, art. 78, também prevê que poderá a patente se extinguir pela renúncia de seu titular, ressalvado o direito de terceiros e, uma vez extinta a patente, seu objeto ingressará no domínio público. Marcas e desenhos industriais também podem ser objeto de renúncia e, ainda que a lei nada preveja nesse sentido, entendemos que a consequência da renúncia será a entrada da obra intelectual na seara do domínio público.

Acreditamos que as mesmas regras existentes na propriedade industrial devem se aplicar aos direitos autorais, neste particular. Se é possível ao titular da patente renunciá-la, não há motivo para se negar tal direito ao titular de uma obra artística. Naturalmente, direitos de terceiros devem ser respeitados.

Os direitos autorais patrimoniais podem circular por meio de licença ou de cessão. Entendemos que, no primeiro caso, há apenas autorização de uso da obra, sem que haja, entretanto, transferência da titularidade dos direitos — que ocorre apenas na cessão.

A LDA não disciplina com profundidade os aspectos contratuais dos direitos autorais. Por isso, conceber o que vem a ser, em seu âmbito, “ressalvado o direito de terceiros” é bastante difícil in abstracto. Em regra, no caso de licenças, seria necessário aguardar até que seu prazo expirasse para que, voltando a ser titular pleno dos direitos patrimoniais da obra, pudesse o autor dedicá-la ao domínio público. O fato de a licença ser gratuita ou onerosa também pode ser um fato a ser levado em conta.

Por outro lado, tendo havido cessão dos direitos patrimoniais, não teria mais o autor legitimidade para dispor de sua obra. Dessa forma, apenas com a anuência do titular dos direitos se poderia fazê-la ingressar no domínio público. Acreditamos que a cessão opera em definitivo a transferência dos direitos patrimoniais do autor. Por isso, tendo havido cessão, o autor não poderá mais dispor de seus direitos patrimoniais, o que o impediria de dedicar sua obra ao domínio público.

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1. 231
2. 232
3. 233

231 Art. 78. A patente extingue-se: I — pela expiração do prazo de vigência; II — pela renúncia de seu titular, ressalvado o direito de terceiros; III — pela caducidade; IV — pela falta de pagamento da retribuição anual, nos prazos previstos no § 2º do art. 84 e no art. 87; e V — pela inobservância do disposto no art. 217. Parágrafo único. Extinta a patente, o seu objeto cai em domínio público (grifamos).

232 Art. 142. O registro da marca extingue-se: I — pela expiração do prazo de vigência; II — pela renúncia, que poderá ser total ou parcial em relação aos produtos ou serviços assinalados pela marca; III — pela caducidade; ou IV — pela inobservância do disposto no art. 217 (grifamos).

233 Art. 119. O registro extingue-se: I — pela expiração do prazo de vigência; II — pela renúncia de seu titular, ressal- vado o direito de terceiros; III — pela falta de pagamento da retribuição prevista nos arts. 108 e 120; ou IV — pela inobservância do disposto no art. 217 (grifamos). Finalmente, indagamos: mas por que alguém dedicaria sua obra ao domínio público?^[1] Parece-nos que são vários os motivos. De pronto, conforme mencionado anteriormente, lembramos o fato de vivermos uma fase de criação colaborativa, com a redefinição do papel do autor individual. Além disso, podemos citar^[2]:

 

(i) alguns criadores não têm interesse na exploração econômica de sua obra e, em troca, buscam outras metas: autopromoção, divulgação de ideias, contribuição com o bem comum;

(ii) o uso das obras permite o desenvolvimento de modelos de cooperação que favorece aqueles que cooperam;

(iii) o uso público das obras é um método de criação, como se dá com a Wikipedia;

(iv) o interesse geral justifica que determinadas obras, como as científicas, sejam publicamente acessíveis.

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1. 234
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