O Domínio Público no Direito Autoral Brasileiro/Capítulo 1/1.2.1

by Sérgio Branco

1.2. Propriedade Intelectual

 

1.2.1. Propriedade industrial

 

Já vimos que a propriedade intelectual carrega em si uma série de características que a distinguem das demais propriedades. Ocorre que, na verdade, a propriedade intelectual é um conceito amplo que serve para abarcar uma série de bens intangíveis que, por sua vez, também contam com peculiaridades e se distinguem uns dos outros de maneira significativa.

Por isso, façamos aqui uma analogia. A partir da ideia das múltiplas feições da propriedade apresentada anteriormente, cremos ser importante analisar cada um dos institutos da propriedade intelectual tendo em vista tal perspectiva. Afinal, assim como não é mais possível compreendermos a propriedade como uma categoria única, cujas regras se espraiam indistintamente por todas as várias propriedades, não é porque um determinado grupo de bens se qualifica como pertencentes à categoria da propriedade intelectual que partilham eles a mesma disciplina jurídica.

Ainda que parte da doutrina insista – a nosso ver de maneira equivocada – em afirmar que “não há grandes divergências quanto à aceitação de que a proteção aos bens intelectuais tem natureza jurídica de propriedade, ainda que tal propriedade tenha limitações especiais”^[1], acreditamos que uma análise mais precisa faz-se necessária.

Para tanto, é indispensável indicarmos os bens protegidos por propriedade intelectual, tomando-se por referência inicial a distinção anteriormente apontada entre direitos autorais e propriedade industrial. Comecemos, entretanto, por uma semelhança: ambas as categorias gozam de proteção constitucional.

Os direitos autorais são mencionados nos termos do art. 5º, XXVII e XXVIII, da CF/88, conforme segue:

 

XXVII – aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar; XXVIII – são assegurados, nos termos da lei:
a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas;
b) o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criarem ou de que participarem aos criadores, aos intérpretes e às respectivas representações sindicais e associativas;

 

Já a proteção aos bens regulados pela propriedade industrial encontra-se prevista nos seguintes termos da CF/88, em seu art. 5º:

 

XXIX – a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País;

 

Apesar de a CF/88 fazer referência apenas aos direitos autorais e a determinadas categorias de propriedade industrial (inventos industriais e marcas), entende-se que a abrangência da propriedade intelectual é mais ampla do que a referida no texto acima. Para o Acordo TRIPS^[2], por exemplo, o termo “propriedade intelectual” abrange as seguintes categorias: (i) direito do autor e direitos conexos; (ii) marcas; (iii) indicações geográficas; (iv) desenhos industriais; (v) patentes; (vi) topografias de circuitos integrados e (vii) proteção de informação confidencial^[3]. Em razão da importância mundial deste tratado, vamos nos ater a estas categorias para analisarmos os bens protegidos pela propriedade intelectual^[4].

Apesar dos vários institutos jurídicos que são conjuntamente classificados como propriedade intelectual, seria possível encontrar elementos comuns a todos? A partir da obra de Justin Hughes, Cláudio R. Barbosa aponta os seguintes critérios, que serviriam de princípios gerais para a proteção de bens intelectuais (além, é claro, de sua natureza imaterial^[5])^[6]:

 

(i) a exigência de novidade absoluta ou relativa da criação;
(ii) a corporificação da criação, a fim de que nenhuma proteção à propriedade intelectual possa ser concedida em abstrato, mas sempre em decorrência da incorporação em algum substrato concreto;
(iii) limites à exclusividade conferida pela proteção de modo a permitir e incentivar outras criações;
(iv) duração limitada a um período definido.

 

Os critérios acima de fato podem se aplicar, de modo mais ou menos uniforme, aos diversos bens protegidos pela propriedade intelectual^[7]. Quanto à natureza jurídica, Cláudio R. Barbosa acaba por defender que uma característica comum a todos os direitos sujeitos à propriedade intelectual seria sua qualificação como propriedade^[8]. Afirma que “tem prevalecido a orientação doutrinária com o respaldo normativo e jurisprudencial de que a propriedade intelectual é propriedade de natureza especial. A natureza jurídica é equiparada à propriedade, mas obedece a parâmetros normativos próprios”^[9].

Não nos parece, contudo, que a generalização seja incontroversa. Como será devidamente esclarecido, entendemos que tais bens, por mais paradoxal que possa parecer diante da nomenclatura que os une, não estão todos sujeitos ao direito de propriedade^[10].

João da Gama Cerqueira, em obra clássica e minuciosa, afirma haver, de um lado, a teoria da propriedade e, de outro, as diversas teorias que pretendem substituí-la^[11]. O autor aponta as correntes que encaram os direitos de propriedade intelectual como privilégios de criação legal ou como reconhecimento de caráter subjetivo. Entre as primeiras situam-se as teorias (i) do privilégio, (ii) do monopólio (ainda sob o aspecto da primeira) e (iii) do contrato. Já entre as segundas, as teorias (i) dos direitos patrimoniais, (ii) dos direitos pessoais, (iii) mista (de natureza patrimonial-pessoal)^[12].

Robert Sherwood, partilhando a orientação majoritária da doutrina, defende que os bens intelectuais são protegidos enquanto propriedade^[13]. Chega a afirmar que “o termo ‘direitos de propriedade intelectual’ é redundante”. Afinal, o conceito de direito estaria implícito em qualquer noção de propriedade^[14].

Por outro lado, há doutrinadores que apontam aos bens intelectuais, de maneira geral, natureza jurídica diversa. Denis Borges Barbosa, por exemplo, defende que tais bens estariam sujeitos, de fato, a um monopólio legal^[15]. Vale transcrever algumas de suas palavras nesse sentido^[16]:

É de notar-se que, não obstante a expressão ‘propriedade’ ter passado a designar direitos nos tratados pertinentes e em todas as legislações nacionais, boa parte da doutrina econômica a eles se refira como ‘monopólios’.

Tal se dá, provavelmente, porque o titular da patente, ou da marca, tem uma espécie de monopólio do uso de sua tecnologia ou de seu signo comercial, que difere do monopólio stricto sensu pelo fato de ser apenas a exclusividade legal de uma oportunidade de mercado (do uso da tecnologia etc.) e não – como no monopólio autêntico – uma exclusividade de mercado. Exclusividade a que muito frequentemente se dá o nome de propriedade, embora prefiramos usar as expressões descritivas “monopólio instrumental” ou “direitos de exclusiva”.

Adiante, o mesmo autor afirma^[17]:

Mas exclusividade passa a haver – se o Direito o quis em geral e reconheceu no criador os pressupostos de aquisição do benefício. Há mesmo assim um monopólio, num certo sentido. Mas é necessário entender que nos direitos de Propriedade Intelectual – na patente, por exemplo – o monopólio é instrumental: a exclusividade recai sobre um meio de se explorar o mercado, sem evitar que, por outras soluções técnicas diversas, terceiros explorem a mesma oportunidade de mercado. Numa observação de Foyer e Vivant, há monopólio jurídico, mas não monopólio econômico.

Pierre-Yves Gautier é da mesma opinião, expressa de maneira indubitável: “o direito patrimonial é basicamente um monopólio de exploração, conferido provisoriamente para a sociedade ao autor que a ele faz jus, na tradição dos privilégios do antigo direito”^[18].

José de Oliveira Ascensão, por seu turno, afirma, também de modo categórico que “[o]s bens intelectuais não são objeto de propriedade, mas de direitos de exclusivo, de natureza diferente. Nenhum dos preceitos aplicáveis à propriedade, que não sejam resultantes de características comuns a todos os direitos absolutos, se aplica aos direitos intelectuais”^[19].

Como se percebe, a doutrina diverge acerca da natureza jurídica dos bens intelectuais. Alguns autores, inclusive, lidam com ambas as possibilidades – podem os bens intelectuais ser ou não ser objeto de propriedade, já que de certa maneira a disputa parece mesmo insuperável. O professor espanhol Luis Felipe Rangel Sánchez, por exemplo, afirma que “a propriedade intelectual não é realmente uma propriedade porque seu objeto não é uma coisa externa, mas o que surge da mente e das qualidades pessoais do criador”. Por outro lado, pondera, que “se se impusesse a tendência contrária e a chamada propriedade intelectual fosse uma verdadeira propriedade, seria sempre uma propriedade especial, porque seu objeto são os bens imateriais em sentido próprio, os bens que não são tangíveis, que apenas se apreciam através do espírito”^[20].

Ainda assim, conforme anteriormente apontado, as classes de bens intelectuais são distintas umas das outras, e embora carreguem em si pontos de contato, não nos parece possível tratar todas de maneira idêntica sendo suas peculiaridades tão relevates.

Dividimos este item em dois tópicos. No primeiro, cuidaremos dos bens protegidos como propriedade industrial. No tópico seguinte, trataremos dos direitos autorais.

Nosso objetivo essencial é discutir, a respeito de cada um dos bens acima apontados, se são de fato objeto de propriedade e em que medida, uma vez esgotado seu prazo de proteção, compõem o domínio público.

(i) Marcas

Além da proteção explicitamente constitucional, as marcas são ainda protegidas nos termos da LPI, de acordo com previsão de seu art. 2º.

Serão suscetíveis de registro como marca os sinais distintivos que sejam visualmente perceptíveis^[21] desde que não compreendidos nas proibições legais^[22]. Sua função se dá sobretudo em um plano comercial: “do ponto de vista público, na defesa do consumidor e evitando confusão; e do ponto de vista privado, auxiliando o titular no combate à concorrência desleal”^[23].

Ao contrário dos direitos autorais, que têm proteção imediata (independem de registro), o direito sobre a marca adquire-se pelo registro validamente expedido^[24]. Perceba-se que, seguindo o disposto na CF/88, a LPI faz menção expressa à “propriedade” das marcas.

Uma vez expedido o registro, seu titular gozará de seu direito pelo prazo de 10 anos, sempre prorrogável por períodos iguais e sucessivos^[25], de modo que é possível conceber registro de marca teoricamente perpétuo.

Assim é que a marca é o bem de propriedade intelectual que mais se assemelha, de fato, a uma verdadeira propriedade. Afinal, com a possibilidade de prorrogação indefinida dos prazos de proteção, é possível se cogitar de propriedade de marcas que tendem à perpetuidade, como ocorre em regra com os bens materiais sujeitos à propriedade. Não parece ser outra a conclusão a que chega Denis Borges Barbosa ao afirmar^[26]:

[A] propriedade é, no dizer do CC 2002, a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. Assim, será o direito exclusivo de usar a marca, de tirar dela os frutos, inclusive mediante licenciamento, é direito de alienar o título, e de defendê-lo contra quem o violar.

Não será por outra razão que a lei 9.279/96 menciona, em seu art. 129, o uso exclusivo – o usus da propriedade clássica – em todo o território nacional. O art. 130 menciona ainda as faculdades de ceder seu registro ou pedido de registro (abusus); de licenciar seu uso (fructus); e de zelar pela sua integridade material ou reputação (jus persequendi).

Ainda arremata o autor mencionando que “[p]ropriedade segundo a Carta e segundo a lei ordinária, pelo menos o direito sobre as marcas parece dever classificar-se como tal. Ou melhor: as marcas serão tratadas segundo idêntico paradigma, o que, para a prática do Direito, equivale-se a fazer um só o regime jurídico”^[27]. Além disso, diferentemente do que acontece com o direito autoral e com as patentes, cujo argumento de proteção enquanto propriedade decorre da expressão da obra ou da invenção como o resultado do esforço intelectual do autor ou inventor, a marca poderia ser considerada objeto de propriedade em razão de sua função econômica no mercado^[28].

Ainda assim, a lei prevê casos em que o registro da marca se extingue. Determina o art. 142 da LPI que:

Art. 142. O registro da marca extingue-se:

I – pela expiração do prazo de vigência;

II – pela renúncia, que poderá ser total ou parcial em relação aos produtos ou serviços assinalados pela marca;

III – pela caducidade; ou

IV – pela inobservância do disposto no art. 217.

Em síntese estreita, a perda da proteção marcária se dá (i) porque o prazo expirou sem que o titular tivesse requerido sua renovação ou; (ii) porque o titular renunciou à proteção legal ou; (iii) porque o titular, uma vez conferido o registro, não iniciou o uso de sua marca no Brasil no prazo de 5 anos ou, pelo mesmo prazo, interrompeu seu uso^[29]. Em tais hipóteses, o registro da marca é extinto e a marca deixa de ser objeto de proteção pela LPI^[30][31].

(ii) Indicações Geográficas

Além das marcas, a LPI prevê um outro tipo de sinal distintivo: as indiações geográficas. Tratam-se de “nomes de lugares geográficos ou regiões conhecidas pelo atributos únicos relacionados a seus produtos e serviços”^[32], podendo ser de dois tipos: indicação de procedência ou denominção de origem^[33].

As primeiras podem ser definidas como nome de país, cidade, região ou localidade de seu território que se tenha tornado conhecido como centro de extração, produção ou fabricação de determinado produto ou de prestação de determinado serviço^[34]. Já as segundas são o nome geográfico de país, cidade, região ou localidade de seu território, que designe produto ou serviço cujas qualidades ou características se devam exclusivas ou essencialmente ao meio geográfico, incluindo fatores naturais e humanos^[35].

Algumas das indicações geográficas brasileiras registradas no Brasil são Vale dos Sinos (para indicar procedência de couro acabado), Paraty (para indicar procedência de aguardentes) e Vale dos Vinhedos (para indicar procedência de vinho branco, tinto e espumante). Já entre as indicações geográficas estrangeiras aqui registradas encontram-se San Daniele (para denominar a origem de coxas de suínos e presunto defumado cru) e Franciacorta (para designar vinhos, vinhos espumantes e bebidas alcoólicas).

Os direitos conferidos ao titular de registro de indicação geográfica consistem, entre outros, em tomar medidas jurídicas contra qualquer um que venha a fabricar, importar, exportar, vender, expor ou oferecer à venda ou ter em estoque produto que apresente falsa indicação geográfica^[36].

A LPI determina que o Instituto Nacional da Propriedade Industrial – INPI fica encarregado de estabelecer as condições de registro das indicações geográficas^[37], e não aponta qual seu prazo de validade. Como parece ser lógico, não faz sentido impor prazo para o fim da proteção legal se o produto ainda estiver sendo explorado comercialmente por quem detenha o direito. Afinal, fazer a indicação geográfica se submeter a qualquer prazo de validade teria como consequência, findo o prazo previsto, a confusão dos consumidores, que estariam sujeitos a indicações geográficas idênticas para designar produtos de origem distinta.

Por essa razão, deve-se entender que as indicações geográficas devem vigorar enquanto persistirem as razões pelas quais o registro foi concedido, conforme orientação do próprio INPI. Dessa forma, assim como as marcas, as indicações geográficas não ingressam em domínio público pelo simples decurso de prazo.

(iii) Desenhos Industriais

De acordo com a LPI, “considera-se desenho industrial a forma plástica ornamental de um objeto ou o conjunto ornamental de linhas e cores que possa ser aplicado a um produto, proporcionando resultado visual novo e original na sua configuração externa e que possa servir de tipo de fabricação industrial”^[38].

Uma vez conferido o registro ao desenho industrial, este vigorará pelo prazo de 10 anos contados da data do depósito, podendo ser prorrogado por 3 períodos sucessivos, de 5 anos cada^[39]. Após o prazo máximo de 25 anos, portanto, a obra ingressa no domínio público.

A LPI faz referência à “propriedade do desenho industrial”^[40]. No entanto, por motivos já expostos e por outros que trataremos a seguir, quando da análise de patentes, acreditamos aqui tratar-se também de direito de exclusiva – ou monopólio legal, não de propriedade.

(iv) Patentes

São objeto de patente tanto as invenções quanto os modelos de utilidade^[41]. Em conformidade com o art. 8º da LPI, “é patenteável a invenção que atenda aos requisitos de novidade, atividade inventiva e aplicação industrial”. Já quanto ao modelo de utilidade, será patenteável, de acordo com o art. 9º da LPI, “o objeto de uso prático, ou parte deste, suscetível de aplicação industrial, que apresente nova forma ou disposição, envolvendo ato inventivo, que resulte em melhoria funcional no seu uso ou em sua fabricação”.

Uma vez observados os requisitos legais para a concessão da patente^[42], bem como os trâmites legais-administrativos perante o INPI^[43], a patente de invenção, se concedida, vigorará pelo prazo de 20 anos, sendo de 15 anos a vigência da patente de modelo de utilidade^[44].

A LPI prevê que a patente conferiria ao titular verdadeiro direito de propriedade. Afinal, o art. 6º da referida lei determina que “ao autor de invenção ou modelo de utilidade será assegurado o direito de obter a patente que lhe garanta a propriedade, nas condições estabelecidas nesta Lei” (grifamos). Apesar de a lei expressamente mencionar o direito de propriedade a que faria jus o titular da patente, tal direito também não é incontroverso.

João da Gama Cerqueira faz o seguinte alerta acerca da indicação legal de tratarem-se os bens intelectuais por propriedade^[45]:

Não obstante, o simples fato de empregar a lei a expressão propriedade nem sempre autoriza a concluir que seja essa a natureza que atribui ao direito imaterial, não só porque a denominação pode ser usada sem intenção de definir o direito, como também porque a ciência jurídica evolui e a concepção legal hoje adotada pode, amanhã, ser tida como errônea, passando-se a considerar inexata e desapropriada a denominação da lei.

O mesmo João da Gama Cerqueira afirma, entretanto, que “[a] propriedade assegurada ao inventor compreende, em seu aspecto positivo, as faculdades de usar, gozar e dispor da invenção”^[46].

Concordamos, entretanto, com Denis Borges Barbosa, que afirma que “[u]ma patente, na sua formulação clássica, é um direito, conferido pelo Estado, que dá ao seu titular a exclusividade da exploração de uma tecnologia. Como contrapartida pelo acesso do público ao conhecimento dos pontos essenciais do invento, a lei dá ao titular da patente um direito limitado no tempo, no pressuposto de que é socialmente mais produtiva em tais condições a troca da exclusividade de fato (a do segredo da tecnologia) pela exclusividade temporária de direitos”^[47]. Não se trata portanto de propriedade, mas de exclusividade temporária.

Uma vez encerrado o prazo legal de exclusividade, a patente passa a fazer parte do domínio público^[48]. Isso significa dizer que qualquer pessoa poderá explorar comercialmente a invenção ou o modelo de utilidade outrora protegido, sem que haja necessidade de pagamento de royalties nem celebração de qualquer tipo de contrato com o titular anterior.

No entanto, ao contrário do que se verá quando tratarmos do domínio público no direito autoral, “a relação entre o sistema patentário e o domínio público não representa grande conflito, pois a duração da proteção é significativamente menor, a proteção é bem definida, existem mecanismos que impedem o abuso na apropriação, como a licença compulsória^[49] e, especialmente, não existe vedação à utilização da patente (e suas informações publicadas) para a pesquisa”^[50].

(v) Topografias de circuitos integrados

Assim é que Denis Borges Barbosa define o que vem a ser um circuito integrado: “é um aparelinho com um circuito eletrônico completo, funcionando como transistores, resistências e suas interconexões, fabricado em uma peça de material semicondutor, como o silício, germânio ou arsenídio de gálio, folheados em wafers de 8 ou 12 camadas”^[51]. Popularmente, são conhecidos como microchips.

O mesmo autor aponta sua relevância ao afirmar que, “[d]escrevendo assim, parece mais um dos novos artefato tecnológicos que de vez em quando surgem e com o qual todo mundo logo acaba por se acostumar. Mas o microchip, por sua importância econômica e estratégica crucial, levou à criação de uma nova modalidade de direito, diferente de tudo quanto até então existia, e que representa um importante índice da evolução futura da proteção da tecnologia”^[52].

A LPI não regulamenta a topografia de circuitos integrados como objeto de propriedade industrial. Tal proteção é conferida pela lei 11.484/2007.

De acordo com seu art. 26, I , circuito integrado significa um produto, em forma final ou intermediária, com elementos dos quais pelo menos um seja ativo e com algumas ou todas as interconexões integralmente formadas sobre uma peça de material ou em seu interior e cuja finalidade seja desempenhar uma função eletrônica.

Já a topografia de circuito integrado, nos termos do art. 26, II, é uma série de imagens relacionadas, construídas ou codificadas sob qualquer meio ou forma, que represente a configuração tridimensional das camadas que compõem um circuito integrado, e na qual cada imagem represente, no todo ou em parte, a disposição geométrica ou arranjos da superfície do circuito integrado em qualquer estágio de sua concepção ou manufatura.

A lei determina que a proteção à topografia se dará pelo prazo de 10 anos, contados da data de depósito ou de sua primeira exploração, o que tiver ocorrido primeiro^[53]. Após esse prazo, a topografia ingressa em domínio público, podendo ser reproduzida livremente por terceiros.

(vi) Proteção de informação confidencial

Além das patentes, a outra forma usual de se proteger a tecnologia é por meio do segredo^[54]. Para Denis Borges Barbosa, esse caminho “é sempre socialmente desaconselhável, eis que dificulta o desenvolvimento tecnológico da sociedade” ^[55]. Além disso, aduz o autor, “conservar o sigilo é arriscado do ponto de vista da empresa, senão de todo impossível”^[56].

No sistema de patentes, o autor da invenção ou do modelo de utilidade “negocia” com o Estado nos seguintes termos: demonstra como fazer seu bem cuja patente objetiva (o que futuramente reverterá em favor da sociedade quando a patente entrar em domínio público) em troca de um período de exclusividade em sua exploração econômica. Essa exclusividade legal, conforme vimos, é garantida legalmente.

No caso do segredo, entretanto, seu titular não opera na base da negociação. Quer porque não seja seu interesse, quer porque não possa (no caso de se tratar de informação não sujeita a patente, por exemplo). A vantagem de, ainda que o pedido de patente seja viável, não fazê-lo, é poder gozar de proteção por tempo mais extenso, já que o segredo – desde que mantido o sigilo – não se tornará informação de conhecimento comum.

A desvantagem, entretanto, é evidente. Afinal, não havendo o monopólio de exploração do segredo garantido legalmente, é legítimo a qualquer terceiro que tenha acesso ao segredo licitamente passar a valer-se dele também.

Assim é que dessa maneira “manifestou-se o Tribunal de Justiça de São Paulo ao condenar um funcionário que se apropriou de uma lista com informações de vários clientes, ato considerado de concorrência desleal e, também, de infração ao segredo empresarial. Não existe questionamento, contudo, sobre dados obtidos de forma comprovadamente independente, pois o segredo empresarial não atribui uma propriedade aos dados, mas um acesso exclusivo de seu titular”^[57].

Também quanto ao segredo, inúmeras são as teorias para lhes atribuir natureza jurídica própria^[58]. Depois de analisar algumas das diversas teorias, Elizabeth Kasznar Fekete opta por considerar o segredo como bem protegido pelo instituto da posse, com os seguintes argumentos^[59]:

[D]efendemos a caracterização jurídica do segredo de negócio como constituindo um direito de posse. Nossos civilistas bem demonstram que a posse “é o campo onde os temas andam mais controvertidos; tudo, em termos de posse, é debatido, negado, reafirmado”. Pelo menos, chegou-se ao consenso de que, “sem embargo dos diferentes entendimentos, em todas as escolas está sempre em foco a ideia de uma situação de fato, em que uma pessoa, independentemente de ser ou não proprietária, exerce sobre uma coisa poderes ostensivos, conservando-a e defendendo-a.

A seguir, conclui afirmando que o “exercício de ‘controle’ certamente não tem a abrangência do direito de propriedade, nem proporciona a noção de emanar de um direito de personalidade, mas não podemos deixar de observar tratar-se de relação jurídica mais próxima dos direitos reais, evocando um conceito que poderia tender a avizinhar-se da posse, dada a origem etimológica desta, de ‘ter algo em seu poder’”^[60].

Qualquer que seja a teoria adotada, é certo que uma vez revelado ou descoberto de maneira independente, o objeto do segredo (que não mais poderá ser assim denominado) passará a compor o domínio público.

1. BARBOSA, Cláudio R. Propriedade Intelectual. Cit.; p. 48.
2. Acordo internacional que dispõe sobre propriedade intelectual no âmbito da OMC – Organização Mundial do Comércio, TRIPS significa Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights. Em Português, “Acordo sobre Aspectos de Direito de Propriedade Intelectual Relacionados ao Comércio”. Seu texto foi incorporado a nosso ordenamento jurídico por meio do Decreto nº 1.355 de 30 de dezembro de 1994.
3. Item 2 [do TRIPS]: Para os fins deste Acordo, o termo “propriedade intelectual” refere -se a todas as categorias de propriedade intelectual que são objeto das Seções 1 a 7 da Parte II. São, portanto, aquelas que são apontadas acima e numeradas de (i) a (vii).
4. Naturalmente, outras categorias podem ser propostas. Cláudio R. Barbosa, por exemplo, apresenta classificação diversa, a partir de uma compreensão contemporânea dos direitos de propriedade intelectual. O autor sugere uma divisão em quatro grandes grupos, a saber: (i) sinais distintivos (marcas e indicação geográfica); (ii) criações industriais (patentes, modelos de utilidade, segredos empresariais e desenho industrial); (iii) propriedade literária e artística (programas de computador, direito de autor e direitos conexos e bases de dados) e (iv) proteção sui generis (conhecimentos tradicionais, direito de criadores e circuitos integrados). BARBOSA, Cláudio R. Propriedade Intelectual. Cit.; p. 59.
5. Conforme apontado anteriormente, a imaterialidade por si só não basta como conceito unificador – ainda que seja o primeiro passo em busca de uma unidade conceitual – porque há outros bens imateriais que nem por isso se enquadram nas categorias da propriedade intelectual, tais como as quotas e as ações, no direito societário.
6. BARBOSA, Cláudio R. Propriedade Intelectual. Cit.; p. 42.
7. Algumas exceções são notáveis, todavia. As marcas podem gozar de proteção perpétua no caso de seus registros serem prorrogados indefinidamente; as informações confidenciais não ingressam em domínio público a menos que percam seu caráter de confidencialidade; e o direito autoral – no ordenamento jurídico brasileiro, ao menos – não depende da fixação da obra em qualquer suporte, bastando sua exteriorização.
8. BARBOSA, Cláudio R. Propriedade Intelectual. Cit.; p. 46.
9. BARBOSA, Cláudio R. Propriedade Intelectual. Cit.; p. 46. No mesmo sentido, Elizabeth Kasznar Fekete: “[a] natureza jurídica dos direitos industriais é hoje pacífica na maioria dos países, bem como no Direito brasileiro, como configurando um direito de propriedade. Entre nós, qualifica-se o jus sobre os bens de propriedade industrial como patrimonial, de caráter real, erga omnes, constituindo propriedade temporária e resolúvel, cujo objeto é imaterial, indivisível, considerado pela lei como bem móvel (art. 5º da LPI), integrante do estabelecimento”. FEKETE, Elizabeth Kasznar. O Regime Jurídico do Segredo de Indústria e Comércio no Direito Brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2003; p. 130.
10. Alguns dos diversos tribunais constitucionais do mundo tiveram julgados a respeito da propriedade intelectual selecionados e publicados na obra “A Propriedade Intelectual na Construção dos Tribunais Constitucionais”. Como é possível verificar a partir da análise das decisões transcritas, há decisões no sentido de atribuir a bens de propriedade intelectual a proteção conferida à propriedade tanto quanto proteção a partir de outras concepções, notadamente o monopólio, de modo que cercar todos os bens intelectuais na moldura da propriedade não nos parece adequado. BARBOSA, Denis Borges; BARBOSA, Ana Beatriz e GRAU-KUNTZ, Karin. A Propriedade Intelectual na Construção dos Tribunais Constitucionais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.
11. CERQUEIRA, João da Gama. Tratado da Propriedade Industrial – Vol. I. Cit.; pp. 97-149.
12. Não desejamos minudenciar cada uma dessas teorias porque seria excedente aos limites e às intenções deste trabalho. Na medida do que se nos apresente necessário, referidas teses serão apresentadas apenas com o fim de esclarecer o que julgamos útil: em última análise, apontar a natureza jurídica do direito autoral.
13. “É um tanto curioso que os conceitos de propriedade sejam atribuídos mais facilmente a coisas tangíveis que a coisas intangíveis. Se uma pessoa furta minha caneta ou minha bicicleta, surge uma sensação geral de violação em quase todas as culturas. Se uma pessoa rouba meu projeto para uma caneta ou uma bicicleta, o instinto de condenação já não é tão forte. No entanto, a utilidade comercial do intangível pode ser muito grande. A caneta é uma quantidade fixa de um; o projeto da caneta, embora um só, paira como uma possibilidade impalpável de fabricação de muitas canetas. O estudo da economia na última década vem esclarecendo o valor bastante considerável do conhecimento como tal, distinguindo-o dos bens que resultam deste conhecimento”. SHERWOOD, Robert M. Propriedade Intelectual e Desenvolvimento Econômico. São Paulo: ed. da Universidade de São Paulo (EDUSP), 1992; p. 23. O autor aparentemente não está levando em conta diversas das distinções anteriormente indicadas, como a não-rivalidade dos bens intelectuais e seu prazo de proteção limitado.
14. SHERWOOD, Robert M. Propriedade Intelectual e Desenvolvimento Econômico. Cit.; p. 22.
15. Segundo José dos Santos Carvalho Filho, “[m]onopólio significa a exploração exclusiva de um negócio, em decorrência da concessão de um privilégio” (grifo do autor). CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo – 13ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005; p. 723. A vantagem do monopólio é evidente, uma vez que permite aquele que goza de tal situação “auferir lucros superiores aos que obteriam em um mercado em concorrência, através da redução da oferta e do aumento de preços”. SAMPAIO, Patrícia Regina Pinheiro. Direito da Concorrência e Obrigação de Contratar. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009; p. 22.
16. Grifos do autor. BARBOSA, Denis Borges. Uma Introdução à Propriedade Intelectual. Cit.; p. 16.
17. BARBOSA, Denis Borges. Uma Introdução à Propriedade Intelectual. Cit.; p. 26.
18. Tradução livre do autor. No original, lê-se que: “[l]e droit pécuniaire est tout d’abord un monopole d’exploitation, conféré provisoirement par la société à l’auteur méritant, dans la tradition des privilèges de l’Ancien droit”. GAUTIER, Pierre-Yves. Priopriété Littéraire et Artistique. Paris: Presses Universitaries de France, 2003; p. 31.
19. ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito Civil – Reais. Cit.; p. 39. O autor não faz distinção entre os direitos de exclusiva e o monopólio, embora expressamente afaste a classificação de direitos intelectuais como propriedade: “[o]s direitos intelectuais são essencialmente direitos de exclusivo ou de monopólio. Reservam aos titulares a exclusividade na exploração, ao abrigo da concorrência. São frequentemente qualificados como direitos de propriedade, particularmente nas modalidades de propriedade literária ou artística e propriedade industrial. Mas a qualificação nasceu no final do século 18 e continua a existir com clara função ideológica, para cobrir a nudez crua do monopólio sob o manto venerável da propriedade”. ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito Intelectual, Exclusivo e Liberdade. Revista da ABPI, nº 59; p. 40.
20. Tradução livre do autor. No original, lê-se que: “[l]a propiedad no es realmente una propiedad porque su objeto no es una cosa externa, sino que surge de la mente y de las cualidades personales del creador”. E mais adiante: “si se impusera la tendencia contraria y la llamada propiedad intelectual fuera una verdadera propiedad, sería siempre una propiedad especial, porque su objeto son los bienes inmateriales en sentido propio, los bienes que no son tangibles, que sólo se aprecian a través del espíritu”. RAGEL SÁNCHEZ, Luis Felipe. La Propriedad Intelectual como Propriedad Temporal. La Duración de la Propriedad Intelectual y las Obras en Domínio Público. Coord,: Carlos Rogel Vide. Madri: Réus, 2005; pp. 19-20.
21. “Em lugar de, exemplificativamente, relacionar os sinais passíveis de registro, o legislador, amplamente, manda que se protejam todos aqueles que a lei não proíba, desde que visualmente perceptíveis. Com essa condicionante, a lei proíbe o registro direto de sinais acessíveis apenas a outros sentidos humanos que não a visão, não abrigando os conceitos de marcas olfativas, gustativas, sonoras e tácteis”. Dannemann, Siemsen, Bigler & Ipanema Moreira (obra coletiva). Comentários à Lei de Propriedade Industrial e Correlatos. Cit.; p.229.
22. As previstas no art. 124 da LPI.
23. DI BLASI, Gabriel; GARCIA, Mario Soerensen; MENDES, Paulo Parente M. A Propriedade Industrial. Rio de Janeiro: Forense, 2002; p. 162.
24. LPI, art. 129.
25. LPI, art. 133.
26. Grifos no original. BARBOSA, Denis Borges. Uma Introdução à Propriedade Intelectual. Cit.; p. 841.
27. BARBOSA, Denis Borges. Uma Introdução à Propriedade Intelectual. Cit.; p. 841.
28. BARBOSA, Denis Borges; BARBOSA, Ana Beatriz e GRAU-KUNTZ, Karin. A Propriedade Intelectual na Construção dos Tribunais Constitucionais. Cit.; p. 61.
29. Quanto a esta última hipótese, assim prevê o art. 143 da LPI: Art. 143 – Caducará o registro, a requerimento de qualquer pessoa com legítimo interesse se, decorridos 5 (cinco) anos da sua concessão, na data do requerimento: I – o uso da marca não tiver sido iniciado no Brasil; ou II – o uso da marca tiver sido interrompido por mais de 5 (cinco) anos consecutivos, ou se, no mesmo prazo, a marca tiver sido usada com modificação que implique alteração de seu caráter distintivo original, tal como constante do certificado de registro. § 1º Não ocorrerá caducidade se o titular justificar o desuso da marca por razões legítimas. § 2º O titular será intimado para se manifestar no prazo de 60 (sessenta) dias, cabendo-lhe o ônus de provar o uso da marca ou justificar seu desuso por razões legítimas. Não analisamos aqui a hipótese indicada no item (iv) do art. 142 por se tratar de questão meramente burocrática, cuja consequência em nada difere dos demais casos de perda de titularidade sobre a marca. A doutrina aponta outras hipóteses, como a perda da distintividade por diluição e a cessão parcial das marcas iguais ou semelhantes, relativas a produtos ou serviço idêntico, semelhante ou afim. Quanto a esta última possibilidade, ver BARBOSA, Denis Borges. Uma Introdução à Propriedade Intelectual. Cit.; p. 892.
30. Nesse caso, há de se indagar: há perda de propriedade? A marca volta ao domínio público? Parece-nos que à primeira resposta não há como responder de outro modo: sim, a marca deixa de ser objeto de propriedade. Embora a doutrina brasileira seja predominantemente silente acerca do tema, na França, por exemplo, é possível haver reapropriação de marca não mais protegida, sendo esta, para os juristas, a principal distinção entre o domínio público autoral e um suposto domínio público marcário; afinal, no primeiro a reapropriação com exclusividade – como veremos no terceiro capítulo deste trabalho – não é aceitável. Afirma Stéphanie Choisy: “[a] questão é se, quando o sinal distintivo não está mais protegido devido à não renovação de depósito, cai em domínio público comparável ao que existe em direitos autorais. Tal domínio imprime, no que diz respeito aos produtos em discussão, o mesmo mecanismo que de obras literárias e artísticas? A resposta é negativa porque, ao final do período de proteção, cada um (ex-titular de direitos sobre a marca ou terceiros) tem a opção de depositar novo pedido de registro sobre a mesma marca, para o mesmo produto. Essa possibilidade é estranha aos direitos sobre criações, a queda no domínio público [neste caso] é irreversível, exceto em circunstâncias excepcionais. Assim, este princípio de reapropriação do sinal do domínio público por um direito de mesma natureza é que distingue claramente o domínio público sobre o direito de marca do domínio público sobre as criações”. Tradução livre do autor. No original, lê-se que: “Reste à savoir si, lorsqu’un signe n’est plus protegé en raison d’um défaut de renouvellement de dépôt, celui-ci tombe dans un domaine public comparable à celui que existe en droit d’auteur. Ce domaine imprime-t-il, eu égard au produit en cause, le même mécanisme que celui de la propriété littéraire et artistique? La réponse est négatif car, à l’expiration du délai, chacun (ancien titulaire de la marque ou tiers) a la faculté de déposer de nouveau le signe pour le même produit. Une telle possibilité est étrangère aux droits sur les créations, la chute dans le domaine public étant irréversible sauf circonstances exceptionnelles. C’est donc ce principe de réappropriation du signe du domaine public par un droit de même nature qui distingue clairement le domaine public du droit des marques et le domaine public des droits sur les créations”. CHOISY, Stéphanie. Le Domaine Public en Droit d’Auteur. Paris: Litec, 2002; p. 165. Se assim for, reforça-se o argumento de que sobre as marcas existe verdadeiro direito de propriedade ou, ao menos, direito muito semelhante em seus efeitos.
31. Christian Schmitz Vaccaro entende que uma marca que tenha perdido a proteção não volta ao domínio público, nem tampouco compõem o domínio público marcário as marcas que não tenham sido ainda registradas. Argumenta o autor – a nosso ver com razão – que ambos os casos se referem a marcas que podem vir a ser registradas e portanto “privatizadas”, o que é incompatível com a ideia de domínio público. VACCARO, Christian Schmitz. Propiedad Intelectual, Dominio Público y Equilibrio de Intereses. Revista Chilena de Derecho – Vol. 36, n. 2, 2009; p. 350.
32. BARBOSA, Cláudio R. Propriedade Intelectual. Cit.; p. 143.
33. LPI, art. 176.
34. LPI, art. 177.
35. LPI, art. 178.
36. LPI, art. 192.
37. LPI, art. 182, parágrafo único.
38. LPI, art. 95.
39. LPI, art. 107.
40. Vejam-se os seguintes artigos: Art. 94. Ao autor será assegurado o direito de obter registro de desenho industrial que lhe confira a propriedade, nas condições estabelecidas nesta Lei. Parágrafo único. Aplicam-se ao registro de desenho industrial, no que couber, as disposições dos arts. 6º e 7º. Art. 109. A propriedade do desenho industrial adquire-se pelo registro validamente concedido. Parágrafo único. Aplicam-se ao registro do desenho industrial, no que couber, as disposições do art. 42 e dos incisos I, II e IV do art. 43 (grifamos).
41. Invenções e modelos de utilidade são bens distintos e por isso gozam de proteção diferenciada. As primeiras vigoram por prazo mais amplo, por exemplo. “Com a nova definição dada pelo art. 9º quanto ao objeto da proteção, conforme comentado acima, e com a adoção do requisito de ato inventivo, os modelos de utilidade adquirem a conotação de pequenas invenções e não apenas criações de forma, como vinha sendo objeto de discussões na vigência da Lei n. 5.772.71 (...). Enquanto a invenção revela uma concepção original no que toca à obtenção de um novo efeito técnico, o modelo de utilidade corresponde a uma nova configuração em objetos conhecidos que resulta em melhor utilização, dotando-o de maior eficiência ou comodidade na sua utilização, não revelando, necessariamente, uma nova função”. Dannemann, Siemsen, Bigler & Ipanema Moreira (obra coletiva). Comentários à Lei de Propriedade Industrial e Correlatos. Cit.; p.43.
42. Ver, entre outros, os arts. 10 a 18 da LPI.
43. A partir do art. 19 da LPI.
44. LPI, art. 40.
45. Grifo do autor. CERQUEIRA, João da Gama. Tratado da Propriedade Industrial – Vol. I. Cit.; p. 90.
46. CERQUEIRA, João da Gama. Tratado da Propriedade Industrial – Vol. II, Tomo I, Parte II. Rio de Janeiro: Forense, 1952; p. 197.
47. BARBOSA, Denis Borges. Uma Introdução à Propriedade Intelectual. Cit.; p. 335.
48. Para demais casos em que a patente ingressa em domínio público, ver VACCARO, Christian Schmitz. Propiedad Intelectual, Dominio Público y Equilibrio de Intereses. Cit.; pp. 351-352.
49. Sobre a concessão de licenças compulsórias e direito da concorrência, ver, entre outros, VAZ E DIAS, José Carlos. Licença Compulsória de Patentes e o Direito Antitruste. Revista da ABPI, nº 54, 2001; pp. 3 e ss.
50. BARBOSA, Cláudio R. Propriedade Intelectual. Cit.; p. 103.
51. BARBOSA, Denis Borges. Uma Introdução à Propriedade Intelectual. Cit.; p. 765.
52. BARBOSA, Denis Borges. Uma Introdução à Propriedade Intelectual. Cit.; p. 765. O autor aponta as origens da proteção ao circuito integrado: “[d]e 1959 até 1981, a produção de circuitos integrados era exclusividade americana; a indústria desenvolvia-se bem e não pensava em propriedade intelectual. A entrada da indústria japonesa no mercado revolucionou as perspectivas do crescimento da oferta e inverteu a liderança da comercialização: em 1986, 47% do mercado mundial eram japoneses e 39%, americanos. Alguma coisa teria que ser feita para proteger a indústria americana de tais piratas. Mas o sistema de patentes não operava adequadamente na proteção dos circuitos integrados. O novo objeto de direito não satisfazia quase nunca os requisitos mínimos de patenteabilidade como invenção. O Congresso americano concluiu que a criação de um novo circuito integrado não altera em nada o estado da arte; nele não há invenção, via de regra, mas mera rearrumação de componentes em topografia nova, sem que disto resulte qualquer efeito técnico novo. Se, em um microship, há alguma invenção, ela é, provavelmente, a ideia de usar silício processado em wafers para substituir os transistores que faziam o mesmo trabalho antes. A fabricação de cada novo circuito integrado é o resultado de atividades sem maior conteúdo tecnológico”. A seguir, conclui informando que em 1984 o Congresso americano acabou por aprovar uma proteção sui generis aos circuitos integrados. BARBOSA, Denis Borges. Uma Introdução à Propriedade Intelectual. Cit.; pp. 767-768.
53. Lei 11.484/2007, art. 35.
54. Como tudo, a classificação dos segredos também pode ser bastante complexa. No capítulo inicial de sua obra “O Regime Jurídico do Segredo de Indústria e Comércio no Direito Brasileiro”, Elisabeth Kasznar Fekete adverte: “[a]ssim, não existe uniformidade terminológica no plano do Direito Comparado, sendo as divergências fruto também das diferenças conceituais que caracterizam os diversos sistemas. Mais adiante, mencionaremos que o TRIPs optou pela expressão ‘proteção de informação confidencial’, no lugar de ‘proteção do segredo de negócio’ ou do ‘segredo industrial e comercial’, e esclareceremos as razões da escolha. Caber-nos-á, portanto, distinguir melhor os termos por meio do estudo dos conceitos pertinentes, em capítulo próprio, no qual procuraremos analisar o significado de cada uma das seguintes expressões: segredo (na acepção comum), informações confidenciais, segredo industrial, segredo comercial, segredo de negócio, trade secret, know-how, savoir-faire e tecnologia”. FEKETE, Elizabeth Kasznar. O Regime Jurídico do Segredo de Indústria e Comércio no Direito Brasileiro. Cit.; p. 20. Apesar da importância das classificações, não traçaremos qualquer distinção aqui. Para o objeto desta obra, basta considerarmos as informações sigilosas como um único grupo, uma vez que acreditamos que os mesmos efeitos se abatem sobre todas (independentemente de sua classificação) quando analisadas sob a ótica de sua natureza jurídica.
55. BARBOSA, Denis Borges. Uma Introdução à Propriedade Intelectual. Cit.; p. 336.
56. BARBOSA, Denis Borges. Uma Introdução à Propriedade Intelectual. Cit.; p. 336.
57. BARBOSA, Cláudio R. Propriedade Intelectual. Cit.; p. 96.
58. Elizabeth Kasznar Fekete aponta pelo menos dez: (i) existência de um direito de propriedade, (ii) quase-propriedade, (iii) concorrência desleal, (iv) violação de confiança, (v) posse pessoal anterior, (vi) direitos da personalidade, (vii) direito autoral, (viii) bens imateriais, (ix) existência de direito de posse e (x) quase-contrato. FEKETE, Elizabeth Kasznar. O Regime Jurídico do Segredo de Indústria e Comércio no Direito Brasileiro. Cit.; pp. 143 e ss.
59. FEKETE, Elizabeth Kasznar. O Regime Jurídico do Segredo de Indústria e Comércio no Direito Brasileiro. Cit.; p. 172.
60. FEKETE, Elizabeth Kasznar. O Regime Jurídico do Segredo de Indústria e Comércio no Direito Brasileiro. Cit.; p. 175.