A leitura dos incisos do art. 124 da LPI, onde se encontram listados os itens que não podem ser registrados como marca, nos faz ver que não há vedação expressa ao registro de obras em domínio público — ao contrário, como é evidente, do registro de obras ainda protegidas, quando o registro é pleiteado por terceiro, sem autorização do titular[1].
No entanto, tendemos a concordar com Maurício Lopes de Oliveira. Afinal, o registro de obra intelectual em domínio público como marca assegura ao titular “seu uso exclusivo em todo o território nacional”[2]. E a exclusividade é incompatível com o uso de obra em domínio público.
Por outro lado, exatamente por não contar mais a obra com proteção autoral, pode ser usada para qualquer finalidade, inclusive para identificar produtos e serviços. Ocorre que, nesse caso, a exclusividade não poderia ser conferida, pois que viola fundamento essencial do domínio público: o uso da obra por todos. Dessa forma, este é o paradoxo que se apresenta: o uso da obra pode se dar inclusive como marca, mas sem exclusividade. Proibir o uso como marca é violar a liberdade do domínio público. Todavia, não conferir exclusividade retira o sentido em se registrar a obra como marca.
Concluímos, portanto, pela possibilidade de se usar obra em domínio público para se identificar produtos e serviços. No entanto, aquele que assim proceder, não pode pleitear exclusividade, já que esta feriria fundamento indispensável do domínio público: a possibilidade de uso por todos. Assim como Maurício Lopes de Oliveira, entendemos que o INPI deveria ter indeferido o pedido de registro. A proteção, aqui, também terá que se dar na base de outros direitos, como a concorrência desleal, sem que a exclusividade seja garantida administrativamente, pelo deferimento de registro por parte do INPI.
3.2.1.2. A insuficiência da previsão legal
A LDA não é particularmente fértil em dispositivos que tratam das obras em domínio público. Nem tampouco sistemática. Não apenas as regras que cuidam da matéria estão dispersas ao longo da lei como os artigos que se propõem a sistematizar assunto são absolutamente insuficientes.
O critério temporal é aquele que a LDA elege como seu paradigma, colocando-o ao lado de outros dois, todos previstos no art. 45. Assim, estão em domínio público as obras (i) cujo prazo de proteção expirou; (ii) de autores falecidos sem sucessores e (iii) de autor desconhecido, ressalvada a proteção conferida aos conhecimentos tradicionais. No entanto, acreditamos que a previsão legal diz menos do que deveria, sendo inadmissível mantermos interpretação restritiva do art. 45 a ponto de acreditarmos que ele
copyright principles”. DUSSOLIER, Séverine. Scoping Study on Copyright and Related Rights and the Public Domain; pp. 49-50. Disponível em http://www.wipo.int/ip-development/en/agenda/news/2010/news_0007.html.
144 LPI, art. 124, XVII: Não são registráveis como marca: (...) XVII — obra literária, artística ou científica, assim como os títulos que estejam protegidos pelo direito autoral e sejam suscetíveis de causar confusão ou associação, salvo com consentimento do autor ou titular.
145 LPI, art. 129, caput.
