Mas e quanto a seu uso publicitário? E quanto ao uso publicitário de imagem de terceiro existente em obra em domínio público?
Nos Estados Unidos, a doutrina distingue o uso informativo do uso publicitário[1]:
Por exemplo, há provavelmente centenas de fotografias de Babe Ruth que estão em domínio público porque o direito autoral expirou (todas as fotos publicadas antes de 1923 e as publicadas entre 1923 e 1963 que nunca tiveram seus direitos renovados). Você pode livremente usar uma dessas fotos sem permissão em uma biografia de Babe Ruth, uma história sobre baseball, um artigo de jornal ou revista sobre registros de baseball, um documentário de tv sobre os agitados anos 1920 ou um romance ou filme sobre a vida de Babe Ruth. Estes são claramente usos informativos.
No entanto, mesmo que esteja em domínio público, você não pode usar uma foto de Babe Ruth em anúncio publicitário sem permissão dos sucessores de Ruth.
A despeito da teoria, é possível a decisão judicial se dar em outros parâmetros. A revista Los Angeles se valeu de tecnologia digital para usar fotogramas de filmes famosos de modo a parecer que seus atores vestiam a moda de 1997. Um dos fotogramas exibia o rosto do ator Dustin Hoffman em sua célebre caracterização do filme Tootsie. O fotograma alterado mostrava a cabeça de Hoffman aposta ao corpo de um modelo masculino usando um vestido de noite. Além disso, havia menção expressa às marcas Richard Tyler e Ralph Lauren.
O ator americano processou a revista por violação de seu direito de publicidade, uma vez que o uso de sua imagem não fora consentido. No entanto, Hoffman perdeu a ação. A decisão judicial alegou que, embora um dos propósitos do artigo fosse a venda de roupas, também havia humor, texto e comentários sobre filmes clássicos e atores famosos. Não era, portanto, um uso puramente comercial da imagem de Hoffman[2].
No Brasil, há um único caso no STJ (e nenhum no STF) em que se discutiu o uso de imagem em obra em domínio público[3].
eminentemente comercial. Não se estaria, assim, diante de uma coleção de quadros famosos, mas de uma coleção cujo objetivo é a venda de relógios atraindo a atenção do consumidor para as obras de arte parcialmente reproduzidas. O autor, entretanto, não aponta qual a solução para o fato; se, afinal, em sua opinião, a conduta é apenas reprovável ou se deveria ser reprimida. PÉREZ-GÓMEZ, Antonio Castán. Dominio Público, Derecho Moral y Derecho a la Personalidad Pretérita. La Duración de la Propriedad Intelectual y las Obras en Domínio Público. Coord,: Carlos Rogel Vide. Madri: Réus, 2005; p. 234.
59 Tradução livre do autor. No original, lê-se que: “[f]or example, there are probably hundreds of photographs of Babe Ruth that are in the public domain because the copyright has expired (all those published before 1923 and those published 1923-1963 that never had their copyrights renewed). You may freely use such a photo without permission in a biography of Babe Ruth, a history of baseball, a newspaper or magazine article on baseball records, a tv documentary about the roaring 1920s, or a novel, or movie based on Babe Ruth's life. These are all clearly informational uses. But, even if it's in the public domain, you may not use a photo of Babe Ruth in an advertisement without permission from Ruth's estate”. FISHMAN, Stephen. The Public Domain — How to Find & Use Copyright-Free Writings, Music, Art & More. Cit.; p. 368.
60 Citado por FISHMAN, Stephen. The Public Domain — How to Find & Use Copyright-Free Writings, Music, Art
& More. Cit.; p. 368.
61 STJ, 4ªT., Resp. 86.109, Rel. Min. Barros Monteiro, julg. 28.06.2001.
