Apesar de a primeira decisão ter sido no sentido da inconstitucionalidade da lei que devolveu as obras ao domínio privado[1], em junho de 2010, em sede de apelação, o cenário se inverteu, tendo referida lei sido declarada constitucional[2].
Embora não seja exatamente o caso aqui, algumas leis de direitos autorais, ao dilatarem o prazo de proteção, fazem que obras já em domínio público voltem a ser protegidas. E quando obras em domínio público voltam à proteção (dando origem ao que pode ser chamado de “copyright ghosts”[3]), gera-se grande insegurança jurídica. Afinal, nem sempre vai ser fácil precisar se o uso da obra se deu enquanto ela estava em domínio público ou apenas depois de ter voltado à proteção.
De toda forma, mesmo com uma obra inequivocamente em domínio público, é possível que determinadas condutas sejam realizadas de modo a permitir uma certa reapropriação privada. Sendo assim, a primeira questão prática que se põe é a seguinte: reprodução de obra em domínio público também está em domínio público? Existe direito autoral sobre a obra fotográfica (que registra obra em domínio público), ou não?
Uma das mais relevantes indagações quando se trata de apropriação de obra em domínio público não é exatamente a possibilidade de sua reprodução, mas sim a forma de se ter acesso a uma de suas reproduções. É certo que qualquer pessoa que vá ao Louvre poderá fazer sua própria foto da Mona Lisa. No entanto, ainda que se precise de uma foto da Mona Lisa como matéria prima para uma obra derivada, ir a Paris apenas com esta finalidade é algo bastante improvável para a maioria dos seres humanos.
De toda forma, se a foto da Mona Lisa for feita in loco, existirá direito autoral sobre a foto?
Conforme vimos no capítulo anterior, a reprodução de uma fotografia de Paul Kane, já inegavelmente em domínio público, gerou enorme controvérsia, envolvendo até mesmo a renomada National Gallery e o Ministry of Cultural Heritage. Ainda que no Canadá a questão não tenha dado causa a uma ação judicial, nos Estados Unidos houve disputa semelhante envolvendo a Bridgeman art Library e a Corel, sendo decidido que fotografias de obras em domínio público também devem ser consideradas obras em domínio público.
Acreditamos que no Brasil a decisão devesse seguir o mesmo rumo. Como se sabe, o direito autoral — ao menos no Brasil — não existe para proteger nem o esforço nem o investimento. Se não estiverem presentes os elementos indispensáveis para a proteção da obra (dentre os quais destacamos neste momento a originalidade), a obra não deverá ser protegida. A jurisprudência nacional é silente acerca da questão — o que não chega a ser surpreendente, dado o número reduzido de casos relacionados a direitos autorais levados
114 Disponível em http://www.techdirt.com/articles/20090403/1619494384.shtml. Acesso em 04 de setembro de 2010.
115 Disponível em http://www.phphosts.org/2010/06/terrible-news-court-says-its-okay-to-remove-content-from-the-public-domain-and-put-it-back-under-copyright/. Acesso em 04 de setembro de 2010.
116 Disponível em http://blog.librarylaw.com/librarylaw/2004/11/emgone_with_the.html. Acesso em 12 de julho de 2010.
