para designar o negativo do prazo de proteção, mas igualmente, às vezes, para designar a ausência de proteção”[1].
A autora, entretanto, critica a ambivalência de sua utilização. Por isso, prefere atribuir ao conjunto de obras que não gozam de proteção de direito autoral a classificação de “fundo comum” (fonds commun), em contraposição ao domínio público. Apesar de haver de fato algumas distinções entre um e outro (quanto às obras em domínio público subsiste em certa medida o direito moral de autor, inexistente no que tange àquelas classificadas por Choisy como de “fundo comum”), o tratamento jurídico que lhes é dispensado — quer sejam obras em domínio público, quer pertençam ao “fundo comum”
— é praticamente o mesmo. Valemo-nos, dessa forma, de uma análise funcionalizada do domínio público, conforme teremos a oportunidade de explicar mais adiante.
Em síntese, são quatro as situações em que as criações literárias, artísticas e científicas podem ser classificadas: (i) obras protegidas; (ii) limitações legais às obras protegidas; (iii) obras não protegidas e (iv) obras em domínio público. A seguir, cuidamos da hipótese das obras não protegidas, já que todas as outras categorias se encontram, em maior ou menor medida, e na extensão proposta por esta tese, devidamente exploradas.
Eliane Abrão afirma que as obras apontadas no art. 8º da LDA se situam “em região imune à proteção autoral, são de domínio comum de todos, algumas próprias do intelecto humano, como pré-condição da capacidade de raciocínio”[2]. Por isso, forçoso concluir que, ao menos quanto aos efeitos decorrentes de sua não-proteção, as obras
156 Tradução livre do autor. No original, lê-se que “[l]e terme ‘domaine publique' est, en effet, employé, en propriété intellec- tuelle, non seulement pour designer le negatif de la durée de protection, mais également parfois pour nommer l'absence de protection”. CHOISY, Stéphanie. Le Domaine Public en Droit d'Auteur. Cit.; p. 2. Ainda assim, a autora entende que as obras que jamais foram objeto de proteção — como seria o caso das obras incluídas no art. 8º da LDA — não compõem o domínio público, e sim um fundo comum. Eduardo Serrano Gómez, por seu turno, afirma que, para o direito espanhol, “domínio público”, em sentido estrito e no âmbito da propriedade intelectual, deve se referir às situações em que esgotou-se o prazo de proteção sobre a obra, podendo esta ser utilizada por qualquer pessoa, desde que respeitados os direitos morais de paternidade e integridade. Ainda assim, “caberia apoiar um conceito mais amplo de domínio público, como aliás acontece em alguns países da América Latina, o que incluiria também outras condições diferentes, como aquelas em que não se sabe quem detém os direitos, ou quando uma obra jamais foi protegida por não atender aos requisitos mínimos estabelecidos por lei, ou pertencer a uma categoria não protegida, inclusive por se tratar de obras de folclore tradicional”. GÓMEZ, Eduardo Serrano. Jurisprudencia, Casos y Cosas sobre Duración y Dominio Público. Cit.; p. 251. Tradução livre do autor. No original, lê-se que “cabría sostener un concepto de dominio público más amplio, como de hecho ocurre en algunas legislaciones latinoamericanas, que incluiría también otros supuestos diferentes, como aquéllos en los que se desconoce quién es el titular de los derechos, o cuando una creación nunca ha gozado de protección por no reunir los requisitos mínimos establecidos en la ley, o por pertenecer a una categoría no protegida, e incluso por tratarse de obras de folclore tradicional”. GÓMEZ, Eduardo Serrano. Jurisprudencia, Casos y Cosas sobre Duración y Dominio Público. Cit.; p. 251.
157 Ronan Deazley defende que o domínio público é composto pelas obras que não cumprem com os requisitos para a proteção e aquelas que cumprem, que uma vez estiveram protegidas e cuja proteção já expirou. Ou seja, a visão do autor o domínio público de acordo com a LDA abrangeria as obras indicadas no art. 8º além daquelas que depois de protegidas ingressaram em domínio público por qualquer motivo. DEAZLEY, Ronan. Copyright's Public Domain. Cit.; pp. 23-24
158 ABRÃO, Eliane Y.. Direitos de Autor e Direitos Conexos. Cit.; p. 153.
